（三）技术应用情形下创作行为的识别

作者的创作行为是实现创作构思的唯一途径，也是形成创作结果的直接原因。从作品创作的本质来看，技术是作者根据自由意志进行独创性表达时所借助的消极手段，不可能实质性地参与到确定构成作品的表达性要素的决策过程。在作品创作过程中，只有作为创作工具的技术被动无为，作者作为创作主体才能主动有为。正是因为纸笔等传统书写绘画工具的被动无为，作者才得以在自主意志支配下无障碍地进行书写和绘画；也正是因为传统摄影摄像装置的被动无为，作者才获得了创作摄影作品和视听作品的自主空间。与传统书写绘画工具和摄影摄像装置不同的是，人工智能技术具有某种“主动有为”的特点，作者的自主意志和创作空间会受到某种程度的限制，人工智能生成内容是否具有独创性也就成为待解之题。基于“只有技术被动无为，作者才能主动有为”的作品创作规律，可以通过排除技术因素来识别人的创作行为。鉴于此，笔者提出“若技术不替代人力，目标作品仍可获得”的识别方法。

目标作品是作者通过创作行为意欲获得的创作结果，也是作者创作构思的映射。作者为了获得目标作品需要投入特定形式的智力劳动，并亲身实施具体的创作行为，这一过程要求作者具有相应的创作能力。例如，如果作者的目标作品是肖像画，为了获得该作品，作者需要具备人物写生造型能力，并使用画笔进行创作。在肖像画创作过程中，画笔作为技术手段只是被动地承载和记录了作者的创作行为，并未展现出相对独立性，也没有对作者的绘画创作能力和创作行为形成替代。因此，作者自身的创作活动是肖像画这一目标作品独创性的唯一来源，作者的绘画创作能力是不可或缺的因素。文学作品、建筑作品、摄影作品、视听作品等不同的目标作品对作者的创作能力有不同的具体要求。

如果技术的运行具有相对自主性，技术之力就可能替代作者的创作能力，进而替代作者的创作行为。在各种技术中，人工智能技术运行的相对自主性最为突出。关于人工智能技术的使用者在智能模型中输入提示词和设置参数的行为是否属于创作行为，实践中存在争论。笔者认为，判断输入提示词和设置参数行为是否属于创作行为的关键是认清目标作品对作者创作能力和创作行为的要求。例如，如果作者的目标作品是具有一定篇幅的文学作品，作者需要具备写作能力并将思想情感的具体表达诉诸文字。假设作者只是在纸张上书写了简单的提示词和参数信息，其并不会就此创作出具有一定篇幅的文学作品。可以进一步设想，如果作者的目标作品是绘画作品，作者需要具备绘画能力并进行以色彩、线条为内容的表达。假设作者只是以文字形式在纸张上书写若干提示词或参数信息，其也无法就此创作出绘画作品。对于人类创作者而言，书写提示词和设置参数的过程没有体现作者关于写作、绘画的创作能力和创作行为。而在人工智能技术的加持下，人工智能技术的使用者仅在智能模型中输入提示词和设置参数后，智能模型就会生成具有文学作品和绘画作品外观的内容。同样的提示词和参数之所以在获得目标作品方面发挥截然不同的作用，是因为纸张和智能模型两种技术条件对作者创作行为的替代效果不同。纸张只能被动承载和记录人的行为，无法替代作者的创作行为；但智能模型的运行具有相对自主性，能够替代作者的创作行为。因此，如果人工智能技术不替代人力，输入提示词和设置参数的行为将无法使人类作者获得目标作品，该行为也就不属于创作行为。

五、技术在创作结果阶段作用于作品独创性

创作结果是作品创作的最后阶段，也是作品独创性的最终凝结状态。不同于创作构思和创作行为对作品独创性的动态展现，创作结果是对作品独创性的静态呈现。在此过程中，技术为作品创作提供的手段、预留的空间能够对作品独创性的静态呈现状态产生影响，使得创作结果体现出某种“技术规训性”；技术的进步能够拓展创作结果的外在呈现形态；技术的特质也能够对创作结果中作品独创性的凝结方式发挥引导作用。换言之，技术作为作品独创性的外部物质条件，在与创作构思和创作行为相互作用之后，也会与创作结果一起以静态的方式沉淀下来，采用排除技术因素的方法可以识别创作结果中的创造性要素。

（一）技术对创作结果外在呈现形态的拓展

创作结果的内在本质与作品独创性一致，并不取决于技术，但技术可以影响创作结果的外在呈现形态，亦即作品独创性的最终呈现形态。以艺术作品为例，“艺术形式不同于技术形式，艺术作品的思想内涵可以远远超越作品本身所处的时代，但艺术作品的物理呈现和艺术形式的客观表现却受到所处时代技术条件特别是物质条件的制约，因为与艺术表现紧密相关的应用性技术，时刻都在直接或间接地影响着艺术表现形态和外观效果”。在著作权法领域，对作品独创性的最终呈现形态可以进行类型化考察，并表征为作品类型。技术在创作结果外在呈现形态拓展过程中发挥了至关重要的作用，其拓展作用主要包括以下三类：

第一，“技术发展强化型”拓展。技术的发展促进了原有创作手段的优化和升级，使特定领域的作品独创性呈现出与以往不同的效果，客观上促进了典型作品类型中细分作品类型的拓展。以美术作品的细分作品类型之一的版画作品为例，“当下以数字媒介、摄影技术与其他传统媒介相结合的版画制作方式已然屡见不鲜。层出不穷的版画制作技术不断地扩展着版画的可能，盖里版、蜡油版画、彩拓版画、吹塑版画等新制作方式也在不断产生，与此同时也存在着许多正处在实验阶段，未被命名的新的技术尝试”。技术发展所引发的细分作品类型的增加对作品独创性具有双重意义：一方面，作品独创性能够以更为开放、多元的形态存在；另一方面，典型作品与其各层次细分作品在独创性呈现形态方面具有一定程度的延续性。因此，“开放性”与“延续性”的统一能够对作品独创性的判定产生影响。

第二，“技术突破催生型”拓展。技术的突破为作品创作提供了全新的手段，作者可以运用新技术进行全新形态的独创性表达，创作出与以往的典型作品类型不相同的新型作品。摄影作品和视听作品就是技术突破所催生的作品类型。感光材料技术的重大突破，促进了摄影技术的产生，摄影作品的出现具有必然性。光学技术的应用和机械技术的突破，促进了电影技术的产生。电影技术的特殊性在于两种重合的相互结合：一是摄影与录音使“过去”与“现实性”相互重合；二是影片的“流”与影片观众的意识流相互重合。电影技术又为作品创作提供了新的机遇，它将文学、戏剧、音乐、舞蹈等艺术形式融于一体，并促进了艺术元素的动态化。计算机技术和网络技术的进步为人们提供了新的图像表达方式，催生出网络游戏直播画面等作品形态。可以预见，技术的突破将使作品独创性的最终呈现形态更加丰富。与此同时，技术的突破也增加了作品独创性认定的复杂性，在新兴技术发展的特定阶段，作品独创性存在与否、存在于何处可能具有不确定性。

第三，“技术实现伴生型”拓展。特定技术在展现其实用功能、实现其技术目标的同时，客观上为人类的创作活动预留了空间，使作者可以在技术的实用功能之外进行独创性表达。我国《著作权法》第3条所示例的图形作品、模型作品、计算机软件作品就是与技术功能相伴而生的作品类型，此类作品可被称为科学作品。一方面，科学作品的形成是为了实现特定的技术功能和目标。根据我国《著作权法实施条例》第4条的规定，绘制图形作品的目的是为了施工、生产，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构；制作模型作品的目的是展示、试验或者观测。在计算机软件作品中，计算机程序的技术目的是供计算机等具有信息处理能力的装置执行，文档的功能在于描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法。如果剥离技术的功能和目标，科学作品也就失去了存在价值。另一方面，技术功能的实现并没有排斥作者在一定的创作空间内进行独创性表达。由于人类对于新的技术功能的追求不会停止，与技术功能伴生的作品独创性的呈现形态也会不断推陈出新。不过，需要注意的是，技术在实现其自身功能之余，虽然能够为作品独创性预留一定空间，但该空间往往是有限度的。因此，与技术实现相伴生的作品独创性体现出“推陈出新”和“空间有限”双重特征。