治安管理处罚的制度定位既影响治安管理处罚规则的完善，也影响治安管理处罚决定的作出。行政处罚与刑罚是治安管理处罚制度定位的两个选择。将治安管理处罚作为刑罚主要源于司法机关对制裁权的统括。将治安管理处罚作为行政处罚则是因为司法制裁权与行政制裁权的分立。在中国的二元制裁体系之下，治安管理处罚不宜作为刑罚而应作为行政处罚，这既是近百年历史传统的延续，也符合功能适当原则。对人身自由的限制应当纳入刑罚的范畴，由司法机关实施。作为行政处罚，治安管理处罚不宜涵括对人身自由的限制，治安拘留应当从治安管理处罚中剥离。最新修订的《治安管理处罚法》总体上进一步凸显了治安管理处罚作为行政处罚的制度定位。

治安管理处罚；行政处罚；分权原则；功能适当原则；治安拘留

行政处罚与刑罚是治安管理处罚制度定位的两个选择。域内外立法例或将治安管理处罚定位为行政处罚，或将治安管理处罚定位为刑罚。在中国，治安管理处罚的制度定位应当回到二元制裁体系之中考量。本部分先讨论中国的治安管理处罚能否定位为刑罚，《治安管理处罚法》是否真的是“小刑法”？

在比较法视野中，违警律是治安管理处罚制度的参照物之一。违警律产生之初秉持的便是“无异说”。有学者考证，违警律最早可追溯至法国大革命前的旧制度时期。当时，不太严重的“市镇违警罪”由市镇官员审判。1810年《法国刑法典》将违警律成文化。该法典规定违警罪为犯罪的一种，与轻罪、重罪并列。违反警察规则的行为，由裁判所裁决，可被处以禁锢、罚金和没收。此时的违警罚系刑罚。其后，《奥地利刑法典》（1852年）、《墨西哥刑法典》（1871年）、《德国刑法典》（1871年）、《匈牙利刑法典》（1878年）、《日本刑法典》（1880年）、《荷兰刑法典》（1881年）、《意大利刑法典》（1889年）和《挪威刑法典》（1902年）先后效仿《法国刑法典》（1810年）将违警罚规定为刑罚。

1994年实施的《法国刑法典》继续将违警罪与轻罪、重罪并立，违警罪所对应的制裁仍为刑罚，由普通刑事法院审理，主要手段为罚金。《美国模范刑法典》（1966年）将违警罪与重罪、轻罪、微罪并立，所对应的制裁手段为刑罚，由基层法院管辖，主要的刑罚种类为罚金和没收。“二战”后《日本轻犯罪法》（1948年/1983年）亦将轻犯罪作为犯罪的一种，由新设立的简易法院决定处以拘留或者罚款等刑罚。

不过，上述多个国家立法或执法实践不断出现例外。例如，20世纪60年代起，行政罚款在美国被越加频繁与广泛地应用。截至1995年，已有200多部立法引入了行政罚款，主要针对的是政府监管领域的义务违反行为，相当一部分行政罚款由行政机关主导。

将违警罚作为刑罚，与分权学说的兴起密不可分。最初的分权学说将制裁活动统归于司法机关。分权学说可以溯源至亚里士多德对议事、行政和审判三种国家职能的划分。17世纪末期，洛克正式从天赋人权和自然状态出发提出权力分立学说，将国家权力分为立法权、执行权和对外权。其中执行权是“经常存在的权力”“负责执行被制定和继续有效的法律”。洛克并未鲜明地提出司法权，而是将如今意义的司法权包含在执行权之中。尽管如此，洛克仍然论及法官“来执行司法和判断臣民的权利”。18世纪中期，孟德斯鸠从公民自由和权力制约出发提出三权分立学说，将国家权力分为“立法权、适用万民法的执行权、适用公民法的执行权”。第一种执行权又称为行政权，是“和或宣战，派出或接受使节，维持治安，防止外敌入侵”的权力。行政权“执行国家的一般意志，其行使不以任何个人为对象”，且“行使对象始终是需要立即处理的急事”。第二种执行权又称为司法权，司法权是“惩治罪行，裁决私人争执”的权力。

权力分立思想，尤其是孟德斯鸠的三权分立学说深深地烙在近代以来法国国家权力配置体系之中，其中将制裁权统归于司法机关的观念也无出其右。《人权宣言》（1789年）第7条规定“除非在法律所确定情况下并按照法律所规定的程序，任何人均不受控告、逮捕与拘留”；第8条规定“法律只应设立确实必要和明显必要的刑罚，而且除非根据在犯法前已经通过并且公布的法律而合法地受到惩处，否则任何人均不应遭受刑罚”。之后纵使政权频繁更替，法国宪政体制不断变化，有关制裁权归于司法机关的主张从未改变。以上观点在《法国刑法典》（1810年）及其之后的法国刑事立法中得以贯彻，违警罪纳入刑法典，由司法机关进行制裁。因此，法国的违警罪制度始终贯彻“无异说”，违警罚归入刑罚。

《美国宪法》（1787年）是分权学说成文化的典范。通过该部立法，国家制裁权终于司法机关的观点得以贯彻。依第3条第2款之规定，一切罪案（除弹劾案）均属于司法机关的裁决范围，应由陪审团审判。1791年第5修正案和1868年第14修正案通过“正当法律程序”最终确立了美国司法机关统一行使制裁权的宪法基础。在此权力体系之下，“无异说”也始终作为美国违警罪的基础，针对违警罪的处罚属于刑罚的一部分。

18世纪末，康德延续了三权分立学说，将人民的普遍联合意志在政治的“三合体”中人格化，他认为国家权力包含立法权、执行权和司法权三种。康德认为，执行权属于国家的统治者或摄政者。国家的统治者或摄政者作为国家最高代表，任命官吏并对人民解释规章制度。司法权属于法官。法官根据法律为每个人裁决哪些东西归他所有。以上分权学说逐步确立了司法权与行政权的“分立”。而从司法权与行政权的内涵来看，司法权与行政权的划分标准较为清晰，对个人权利的剥夺均应由司法机关裁决。分权学说和制裁权的统一在19世纪中后期的德国刑事立法中亦有所体现。《德国刑法典》（1871年）和《德国刑事诉讼法》（1877年）将原来分散的制裁权统一至司法机关，重罪、轻罪和违警罪均纳入刑法典，虽有“警察即决处分”的例外，但总体上适用刑事追诉程序。制裁权统归于司法机关，违警行为由司法机关基于刑事诉讼程序予以刑罚。

然而，司法机关对制裁权的统括这一观点在理论中不断被突破。20世纪初，德国著名刑法学家郭施密特即提出“如果不区分警察不法与犯罪不法就不可避免地造成滥用刑罚危险”这一观点。20世纪40年代，凯尔森认为，将确认不法行为与命令制裁的职能保留给法院，固然符合分权原则，但这仅是一个理想，却从未完全实现过，在每个法律秩序中，包括行政机关在内的法院以外的其他机关必须行使制裁的职能。意大利学者蒂托·卢克雷齐奥·里佐认为，“在法治国家，只有一类被认为是应受责备或与社会核心价值观相抵触的行为才算作犯罪，这样就保证了刑法的最大威慑力；而那些对社会产生特别影响或警示的行为则被交给行政制裁机构处理”。日本学者佐伯仁志进一步主张“通过实现制裁方式的多样化，以及寻求各种制裁方式各自合理的角色分担，从而构筑合理且有效的制裁制度”。

在中国，刑罚与行政处罚二元并立的制裁体系由来已久。刑罚是对违反共同体基本秩序的犯罪行为所实施的制裁。犯罪行为理应是不法行为中社会危害性更为严重的部分，对应的制裁应当更加严厉。为了确保严厉制裁措施的规范实施，应当匹配更为周密的组织和程序规则。更为周密的组织体现为由独立性更强的司法机关而非行政机关居中裁判。更为周密的程序体现为侦查、提起公诉和刑事审判的环环相扣。行政处罚是对违反行政秩序行为所实施的制裁。相较于犯罪，违反行政秩序行为的社会危害性更轻，对应的制裁应当更加温和，对应的组织和程序要求相对宽松，由行政机关决定即可，程序也可减省。

当前治安管理处罚由公安机关管辖。若将治安管理处罚的制度定位转向刑罚，频发且相对轻微的违反治安管理行为由司法机关进行裁决，将会出现另一番景象：本就不堪重负的法官不得不裁决源源不断的治安案件，其工作量将成倍增加；相当一部分琐碎的、轻微的治安案件仅是邻里间的口角抑或行为的一时失范，却要经历相对漫长的司法审判；更多治安案件背后蕴含的是社会发展进程中的矛盾，司法机关不得不插手甚至代替行政机关进行处理。可见，一旦将治安管理处罚的制度定位转向刑罚，无论是治安案件处理的效率还是效果均未必是最佳的。因此，在中国，治安管理处罚不宜定位为刑罚，《治安管理处罚法》不应作为“小刑法”。

在中国，治安管理处罚并非刑罚是否意味着其一定是行政处罚？为何治安管理处罚作为行政处罚是主流观点？除了由来已久的传统，在法理上如何证成？

1.作为行政处罚的常态与例外

早在16世纪，德国即通过《帝国警察条例》确立了“全异说”，将违警罚作为独立于刑罚的警察罚。该条例赋予警察机关对违警行为的惩治权，其可对违警行为施以金钱制裁、短期监禁等“非常刑”。19世纪初，德国著名刑法学者费尔巴哈在起草《巴伐利亚刑法典》（1813年）时建构了行政刑法理论，后者直接体现在《符腾堡邦违警律》（1839年）、《汉诺威邦违警律》（1847年）、《黑森邦违警律》（1847年）、《布伦瑞克公国违警律》（1855年）、《拜仁邦违警律》（1861年）、《巴登邦违警律》（1863年）、《巴伐利亚违警律》（1871年）、《符腾堡违警律》（1871年）、《萨克森违警律》（1871年）等专门违警罚法典之中。《德国刑法典》（1871年）纳入了违警罪，然而紧随其后的《德国刑事诉讼法》（1877年）认可了“警察即决处分”，赋予警察机关诉前制裁权。20世纪初期，郭施密特里程碑式地发展了行政刑法理论。纳粹时期，行政处罚沦为纳粹手中“一种灵活地进行国家干预的工具”。“二战”后，经过深刻反思，行政处罚得以保留，但进行了全面限缩。

19世纪中下叶德国各邦的违警律对日本当时的立法产生了直接影响。“二战”前的日本违警立法处于“全异说”的笼罩之下，违警罚作为行政处罚而非刑罚。1885年太政官第31号布告中规定了《违警罪即决例》，警察局局长、分局长或者其代理人有权对辖区内发生的违警案件，不经正式裁判程序直接作出处理决定。《日本刑法典》（1908年）将违警罪从法典中排除，1908年内务省令16号《警察犯处罚令》对其进行单独规定，而当时的违警罪裁处实践中，违警案件仍然由警察机关进行处理。从“违警罚法”到“社会秩序维护法”，我国台湾地区也始终坚持“全异说”，将违警罚作为行政处罚而非刑罚。

2.司法制裁权与行政制裁权的分立

19世纪初，费尔巴哈从原理上率先建构行政刑法理论，区分司法制裁权与警察制裁权，并将之引入官方语境。他主张不法行为包含法律破坏和警察违反两类。前者分为重罪与轻罪，予以刑罚，规定于刑法之中；后者为违警罪，予以警察罚，规定于警察罚法之中。之所以作此区别，是因为与刑罚的威慑目的不同，警察罚的目的在于警告和改善，“警察为了改善目的而科处的单纯的惩戒罚，允许且必须部分地秘密执行，因为对于受惩戒之人来说这是预料中的事情，而且，公开执行很可能有违改善的目的”。依此设想，《巴伐利亚刑法典》（1813年）第2条第4款规定警察不法本身不仅侵害国家法及从属法，但由于可能导致刑法所禁止的作为或不作为，从而形成对法律秩序和安全的威胁，应当根据特别法由警察机关调查和惩罚。费尔巴哈的设想直接推动了19世纪中下叶德国各邦警察罚法典化的进程。

20世纪初，郭施密特大体延续了费尔巴哈的思想，试图从行为性质的角度对行政机关与司法机关的制裁权进行切割。他提出行政不法与刑事不法的本质是不同的观点。行政不法是对行政秩序的违反，不包含道德的可谴责性，由行政机关制裁即可，无需通过司法机关制裁。刑事不法是对共同体共处秩序实质性、道德性的损害，需要通过司法机关进行确认和惩罚。这一观点最终体现在当时德国刑法典的编纂过程中。在郭施密特、卡尔和李斯特教授提出的草案及其说明中，违警罪与普通犯罪被区分开来。《刑法草案》（1936年）将行政不法行为完全排除出刑法，认为它应当被包含在特殊的秩序罚中。纳粹时期，行政制裁权被极端化，作为推行专制极权的工具，广泛应用于经济领域。

20世纪40年代，凯尔森的学说延续了司法制裁权与行政制裁权分立的观点，提出行政权与司法权均属执行权，行政机关与司法机关均可实施制裁。他阐释道：“在立法和习惯所创造的一般规范基础上创造一个别规范，以及实施由这些一般和个别规范所规定的制裁。实施制裁是狭义的‘执行’。”其中，司法机关主要是“确认一个（民事的或刑事的）不法行为已被作出并决定制裁”。而行政机关针对行政不法行为对相对人财产或自由进行强制制裁。凯尔森还进一步指出，司法权与行政权的截然分立是不存在的，其职能的划分取决于历史理由。尽管尚无证据证明凯尔森司法制裁权与行政制裁权分立观点对“二战”后德国秩序罚立法具有直接影响，但不可否认的是德国秩序罚作为行政处罚而非刑罚体现了凯尔森的这一观点。

我国违警罚立法的创制和发展受日本影响颇深。清末，我国开始进行违警罚立法。《大清违警律》（1908年）是仿效日本《警察犯处罚令》制定的。此后，民国北洋时期违警罚立法和中华人民共和国成立后治安管理处罚立法均以清末违警律为基础。“全异说”几乎贯穿我国违警罚立法和治安管理处罚立法的整个过程。应当说，在中国，将治安管理处罚作为行政处罚由来已久。

1.近代对日本违警罚的直接移植

19世纪下半叶，随着明治维新运动拉开帷幕，日本法典运动得以展开。1880年，仿照《法国刑法典》（1810年）制定了《日本刑法典》，将违警罪与重罪、轻罪并立，通过第四编第425至430条予以专门规范。与之并行实施的《治罪法》（1880年）第5条规定违警案件应该由专门设置的违警法院管辖。然而，由于《日本刑法典》自由主义思想过于超前，司法机关面临“屈从行政权力的压力破坏法的权威和统一性”和“教条地执行‘罪刑法定’基本原则”的巨大矛盾。当时日本正处于明治维新之初，政权尚须巩固，自由主义思想日益被排斥，司法机关的独立制裁权无法实现。1885年9月24日出台的太政官第31号布告规定了《违警罪即决例》用以维护社会秩序，巩固政权。根据该法令，作为行政机关的警察机关有权对辖区内发生的违警案件不经正式裁判程序直接作出处理决定。随着改革的推进，日本新政权逐渐稳固，国内自由主义思想受到镇压，德国法制成为主要的仿效对象。《日本刑法典》（1907年）仿效《德国刑事诉讼法》（1877年）将违警罪剔除，1908年内务省令16号《警察犯处罚令》对违警罪进行单独规定。尽管违警罪从《日本刑法典》（1907年）中剥离，根据当时的《法院构成法》（1890年），违警罪的裁处主体仍应为法院，但是裁处实践中，违警案件仍然由警察机关进行处理。

清朝末年，社会动乱，统治者为维护社会稳定，主张“制造治安法规，严密各项治安管理制度”。在此时局之下，清政府推进比较法编译工程，系统学习西方尤其是日本的立法例。1906年，清政府仿效《日本刑法典》（1880年）第四编“违警罪”颁布《违警罪章程》。1908年，再度仿效日本《警察犯处罚令》制定《大清违警律》。“全异说”的观念得以移植到我国。之后，《违警罚法》（1915年）、《违警罚则》（1926年）、《违警罚法》（1928年）、《违警罚法》（1943年）和《违警罚法》（1947年）均顺承“全异说”，将违警罚定位为警察机关的行政处罚。

直接移植日本违警罚契合我国近代对于国家权力配置的认识与实践。近代思想家受西方议会制、立宪制及分权制衡思想的启发，试图在人民主权思想下对国家权力进行合理分配和有效制约。国家集权主义最符合当时的时局，而事实上近代中国也确实走向了国家集权。这一趋势在行政权与司法权的配置上体现为法院仅行使审判权，而不掌握完整意义上的司法权。近代的违警罚本质上即上述国家权力配置的结果。

2.中华人民共和国成立后的延续

中华人民共和国成立初期，通过“巩固政权”和“社会改造”两个阶段的治安整顿，社会秩序有了重大改善，社会治安逐步恢复到正常状态。但这并不意味着不存在治安问题。在《治安管理处罚条例》（1957年）制定之前，因为缺乏对社会失范行为的约束，出现了“调皮捣蛋，派活不干，不是反革命，也不是刑事犯，住不了公安局，也住不了法院，干部拿他没法办，群众看着干瞪眼”的情况。在这期间，为了处理各种治安案件，公安部发文参照《违警罚法》对违警行为进行处罚。《治安管理处罚条例》（1957年）的制定旨在确立治安管理依据、重塑社会。从当时的立法资料来看，该条例的立法目的在于对一些妨害公共安全、扰乱公共秩序、损害公私财产、侵犯公民人身权利等违反法纪、败坏道德的行为，实行必要的行政处罚，从而保护人民利益，保障社会秩序。在《治安管理处罚条例》（1957年）制定时，亦吸收了《违警罚法》的诸多内容。据主要起草者刘式浦介绍，“尽管当时争议很大，1957年《治安管理处罚条例》还是吸收了很多《违警罚法》内容”。

改革开放初期，社会治安仍然问题重重。通过立法进一步加强治安管理、稳定社会秩序十分必要。在《治安管理处罚条例》（1986年）的起草说明中，时任公安部部长阮崇武同志指出原条例已经越发不适应形势发展需要，无法符合当时已经变化的政治、经济情况。于是，《治安管理处罚条例》（1986年）继续坚持“全异说”，由公安机关对违反治安管理行为处以行政处罚，用以应对当时的治安问题。

21世纪伊始，立法者更加强调对治安管理处罚权的规范。当时，社会团体、企业事业单位随意设定治安管理处罚的情况日益增多，治安管理处罚权过于分散，无统一的行政处罚程序，缺乏必要的监督规范。为了进一步维护社会治安秩序，规范警察权力，保障公民、法人和其他组织的合法权益，《治安管理处罚法》（2005年）得以制定。

中华人民共和国成立以来治安管理处罚作为行政处罚的制度定位与我国行政权与司法权的关系密不可分。在我国的国家权力配置体系中，法院行使的职权仍然被称为“审判权”，而非司法权。司法权被赋予更广泛的权力主体。

当前，我国治安状况仍不容乐观。根据中国统计年鉴，2023年我国公安机关受理治安行政案件8685252起，查处治安行政案件7880992起，立案的刑事案件为4496359起。由以上数据可知，我国治安案件（包括行政案件与刑事案件）数量居高不下，发生频率仍较高。2023年人民法院审理刑事一审案件收案1229811件，结案1243255件。这意味着仅有不到10%的治安案件进入司法程序。在此治安状况之下，由公安机关继续处理治安行政案件更加妥当、专业和高效。这是由公安机关的机构、人员、组织和程序决定的。就机构而言，公安机关机构设置密度高于法院。就人员而言，我国当前拥有人民警察200余万名，大量公安机关工作人员从公安院校直接招录，公安院校在注重业务培养的同时，也非常重视体质、政治意识的培养。而根据最高人民法院发布的数据，截至2024年，全国法院共有员额法官约12.7万名，法官主攻法学专业，需要具备法律职业资格。就组织而言，公安机关既具有一般行政机关的特征，也即内部存在明显的上令下从或者权力依附关系，必须服从其行政首长的命令或指挥；又有区别于一般行政机关的特征，如24小时执勤、配备枪支，也即具有“危害防止不可迟延性”和“强制力警察使用之必要性”两大核心特点。相较而言，司法机关具有明显的独立性，上下级机关之间、裁判人员之间的独立性均较强。因此，从应然的角度来看，无论是司法机关还是司法官员，其在从事司法裁判活动时必须在证据采纳、事实认定以及法律适用等方面保持自主性，不受内部或外部的压力、阻碍或影响。

治安案件频发，密集的、纵深的公安机关设置使得一旦发生治安警情，公安机关可以第一时间到现场进行快速处置；治安案件的发生，或者基于复杂缘由或出于偶然，有着公安学专业训练和基层经验丰富的民警可以对发生缘由进行更为准确的判断，进而更为高效、妥适地处置。在处理治安案件时，科层制的组织结构使公安机关更容易获得上级机关的帮助和协调，从而使案件得到顺利解决。综上，将治安管理处罚定位为行政处罚符合功能适当原则。

治安管理处罚作为行政处罚，是否意味着应当将当前对行政处罚的理解全然贯彻于治安管理处罚？对治安管理处罚的深入研究能否触发对行政处罚的反思？

“二战”之后，随着人权保障理念的增强，将人身自由罚纳入司法权的核心领域，逐渐成为国际公约和各国立法例的主流趋势。

若干立法例明确要求司法权介入限制或剥夺人身自由的裁决。例如联合国颁布的《公民权利和政治权利国际公约》（1966年）第9条第1款规定“除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”；第9条第4款规定“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放”。《欧洲人权公约》（1950年）（又称《保护人权与基本自由公约》）第5条第4款规定：“因被逮捕或者拘留而被剥夺自由的任何人应当有权运用司法程序，法院应当依照司法程序对他被拘留的合法性作出决定，如果拘留是不合法的，则应当命令将其释放。”《德国基本法》第104条第2款规定：“惟法官使得判决可否剥夺自由及剥夺之持续时间。此项剥夺如果非根据法官之命令，须实时请求法官判决。警察依其本身权力拘留任何人，不得超过逮捕次日终了。其细则由法律定之。”

还有若干立法例虽未明确规定司法权介入限制或剥夺人身自由的裁决，但可从相关法律规定推定之。例如，《美国宪法》第14修正案第1款规定：“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”《日本宪法》第31条规定：“非依法律规定程序，不得剥夺任何人的生命或自由，或科以其他刑罚。”在美国和日本，剥夺人身自由的处罚均作为刑罚，适用刑事诉讼程序。

法官介入限制或剥夺人身自由的裁决已经成为当前国际上的共识。“二战”后，先前将人身自由罚纳入行政机关裁决范畴的立法例，也发生了重大改变。“二战”后德国《违反秩序罚法》并未将人身自由罚纳入秩序罚的范畴之内。日本《轻犯罪法》将包括人身自由罚在内的违警罚全部作为刑罚。

在廓清中国治安管理处罚总体上应当定位为行政处罚的基础上，需要进一步明确治安拘留的去留。国际公约和其他域外立法例固然可以为此提供参照。然而，将行政拘留纳入司法机关的裁决范畴，涉人身自由的干预，还需要结合中国的权利体系形成更符合国情的主张。

权利的重要性可以从限制条件、程序要求和内容要求三个角度来判断。从限制条件来看，人身自由能且只能通过法律进行限定。根据《立法法》（2023年）第11条第5项和第12条之规定，对人身自由的限制和剥夺属于绝对保留的事项。从程序要求来看，限制或剥夺人身自由的手段或措施应当遵循更严格的程序。《宪法》（2018年）第37条第2款针对人身自由的强制措施规定了较其他权利类型更为严格的程序要求。《刑事诉讼法》（2018年）通过庞杂的条文对限制或剥夺人身自由的程序予以限定。从内容要求来看，人身自由的限制或剥夺仅限于危害或威胁重大法益时。尽管《宪法》（2018年）、《立法法》（2023年）并未明确规定，但以人身自由罚为主的刑罚主要针对的是犯罪行为，这些行为涉及重大国家利益、集体利益或个人利益。综上，从限制条件、程序要求和内容要求来看，人身自由在我国较为重要，人身自由在我国权利位阶体系中居于高位。

作为人身自由罚的治安拘留是我国人身自由保障体系的一个例外，其由公安机关实施，针对较轻微的违反治安管理行为，适用行政处罚的一般程序。这不仅未契合人身自由罚纳入司法权的发展趋势，也与我国宪法秩序中人身自由的重要性不匹配。有学者意识到了治安拘留对人身自由保护的不周延，曾提出建立治安裁判所或者由法院参与治安拘留的裁决等改革方案。治安裁判所作为内设机构镶嵌于公安机关，这一方案试图在公安机关内部实现治安案件调查与裁决机构的彻底分离。然而无论在名义上还是实质上，治安裁判所的独立性均有疑问。从名义上来看，治安裁判所的裁决违背“自己不做自己案件法官”的基本原则；从实质上来看，治安裁判所裁决治安案件仍难免受科层制的束缚。

只有将治安拘留纳入司法权的范畴，方可由相对独立的司法机关裁决，适用更为严格的刑事诉讼程序，进而加强对被处以拘留的相对人的组织和程序保障。也就是说，作为人身自由罚的拘留应当从治安管理处罚中剥离。最新颁布的《行政处罚法》（2021年）仍然保留了行政拘留，这事实上是一种谬误，是对行政处罚的错误理解。不过，对《行政处罚法》中行政拘留的纠正并非一日之功。上位法如此，这意味着未来很长一段时间内将治安拘留从治安管理处罚中剥离，依旧阻碍重重。为了避免与《行政处罚法》（2021年）相冲突，折中的方式是限缩治安管理处罚中行政拘留的适用，同时针对不得不保留的行政拘留设置更为严格的组织和程序要求。