已有法律制度对通过技术识别的人脸识别信息适用个人信息保护，将其视为生物识别信息或敏感个人信息；对可以自然识别的人脸图像信息适用隐私权保护，将其视为公开个人信息与非私密信息。此类基于信息区分的二分保护具有一定合理性，但也存在困境。法律应转向基于制度区分的保护，在侵权隐私、信息隐私、执法隐私的制度模块下保护不同场景下的人脸信息。侵权隐私制度具有横向性特征，主要针对违反社会关系的人脸信息获取场景；信息隐私制度具有倾斜性特征，主要针对信息能力不平等主体之间的人脸信息处理场景；执法隐私制度具有纵向性特征，主要针对人脸信息的公共执法场景。人脸信息保护的关键是实现制度与场景的对齐。应将不同制度模块适用于与其相匹配的典型场景；对于与制度模块不匹配的非典型场景，则应对制度模块进行改造与转型升级。

侵权隐私；信息隐私；执法隐私；人脸识别；人脸图像 

人脸信息保护是一个老生常谈的社会与法律热点问题，每隔一段时间，新闻媒体就会报道我国和域外有关人脸信息的立法与相关案例。例如，在杭州的“人脸识别第一案”中，杭州野生动物园仅允许游客使用人脸识别的方式入园，游客据此向法院提起诉讼，引发全社会关注。又比如，在山东济南的一个楼盘售楼处，部分看房人为躲避售楼处的面部识别监控技术，头戴摩托车头盔前去看房，引发媒体广泛报道。而随着人工智能技术的兴起，利用网络技术在互联网空间爬取人脸图片、创建人脸识别信息库并用于人工智能训练，也引发了法律风险与争议。这一做法目前在美国被认定为合法活动，但却被欧盟多个国家的数据保护机构认定为违法。此外，涉及人脸信息拍摄、监控的案件也层出不穷。例如有人从事街拍活动，将拍到的人像图片和视频上传至网络，引发了被拍摄者的不满；有的居民在自家门口安装监控视频，拍到其邻居的人脸信息，引起邻居的投诉与不满；一些网民的人脸被他人用AI技术移花接木到淫秽色情图片与视频上，并遭遇敲诈勒索。

为了合理保护人脸信息，我国、域外国家和地区均出台了相关法律法规或指南。例如，我国最高人民法院于2021年出台了《最高人民法院关于审理使用人脸识别技术处理个人信息相关民事案件适用法律若干问题的规定》，国务院于2024年发布了《公共安全视频图像信息系统管理条例》，对采集与处理包括人脸信息在内的个人信息进行规范。同年，我国国家互联网信息办公室、公安部联合发布了《人脸识别技术应用安全管理办法》，对利用人脸识别技术处理人脸信息进行规范。域外国家和地区也发布了相应指南。美国于2025年通过了《删除法案》，其中相关条款规定，平台需要采取技术措施删除利用AI技术进行换脸的私密或裸露图像。欧盟早在2019年就发布了《关于通过视频设备处理个人数据的准则》的指南，对通过视频监控方式处理人脸信息的行为进行规范。欧洲理事会《关于个人数据自动化处理中的个人保护公约》（第108号公约）咨询委员会发布《人脸识别指南》的报告，就人脸识别对立法与政策制定者、制造商、使用者和个人给出了全方位的建议。欧盟于2024年通过的《人工智能法案》也对人脸识别进行了规定，将从互联网或监控视频中“爬取人脸图像来创建或扩展人脸识别数据库”列入禁止性人工智能实践。

对于人脸信息保护，学界已经从不同角度进行了深入分析，但仍有一些关于人脸信息保护的核心问题尚未得到分析与探讨。首先，人脸信息保护应当适用何种制度？是否可以说，经过技术识别的人脸识别信息适用《个人信息保护法》，而未经技术识别的人脸图像信息则不适用？如果人脸信息保护适用《个人信息保护法》的框架，则个人可以行使《个人信息保护法》中的一系列权利，例如，个体知情决定权、查阅复制权、携带转移权、更正补充权、删除权、解释说明权等权利；信息处理者则要遵守一系列义务，例如，安全保护措施、合规审计、影响性评估、个人信息泄露等情形中的补救措施。相反，则上述《个人信息保护法》的一般制度将不适用。当人脸图像信息不适用个人信息保护时，法律又应当采取其他何种保护制度？例如，在摄影街拍、监控录像的场景下，法律是否以及如何保护人脸图像信息？

其次，如何看待人脸信息的敏感性、公开性与私密性等属性与特征？敏感个人信息与公开个人信息的概念为各国的个人信息保护法所规定。对于敏感个人信息，各国都采取强化保护措施。对于处理公开个人信息，各国则对其进行弱化保护。而私密信息则与传统隐私权密切相关，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）规定：“个人信息中的私密信息，适用有关隐私权的规定；没有规定的，适用有关个人信息保护的规定。”是否可以说，经过技术识别的人脸信息都是生物识别个人信息，因此属于敏感个人信息、非公开个人信息、私密信息，而未经技术识别的人脸信息则是非敏感个人信息、公开个人信息、非私密信息？但在人脸图像信息和人脸识别信息相互转换的背景下，又应当如何看待人脸信息的属性及其法律适用？

上述问题环环相扣，密不可分。例如人脸信息适用何种制度，将决定或影响法律对敏感个人信息、公开个人信息与私密信息概念的讨论。反之，人脸信息是否具有敏感性、公开性与私密性特征，又会影响法律采取何种制度保护人脸信息。此外，人脸信息的敏感性、公开性与私密性也会相互影响。本文对上述问题进行讨论，指出人脸识别信息与人脸图像信息二分保护面临着重大挑战与困境。为应对这些挑战与困境，本文引入域外法学界最近二十多年来广受关注的制度模块理论（modularity theory），指出这些挑战与困境的根源在于制度模块与场景的不匹配。法律需要区分不同制度与场景，将不同功能的制度模块适用于与其相匹配的典型场景；而对于与制度模块不匹配的非典型场景，则需要对制度模块进行拆分、重组、改造或转型升级，使得新制度能够适应非典型场景或新场景。本文提出信息隐私、侵权隐私与执法隐私这三种不同制度模块，对这三种制度模块的制度设计、功能与基本原理进行分析，在此基础上对人脸信息保护的制度进行重构。

在行文方面，本文第二部分对人脸信息保护的制度适用与信息属性展开分析；第三部分阐述信息隐私、侵权隐私与执法隐私的不同制度模块，借此分析与重构人脸信息保护的基本原理；第四部分对人脸信息保护的具体制度进行重构；结语部分对制度与场景的对应问题进行法理学反思。在术语使用方面，为了简便起见，本文将把经过技术识别的人脸信息称为人脸识别信息，把暂时未经技术识别的人脸信息称为人脸图像信息，把人脸识别信息和人脸图像信息统称为人脸信息。同时，本文所称的信息隐私制度与个人信息保护制度是同一制度，但在不同语境中采用不同表达。

人脸信息收集与利用的场景多元，既包括人脸识别信息，也包括人脸图像信息。前者又包括一对一的个体验证、多对一的个体识别、多对多的身份归类。后者则包括摄影拍照、录像监控、网络爬取等多种不同场景。对人脸信息进行分析，可以发现其适用的制度与人脸信息的特殊性都存在争议。

对于人脸识别信息，一对一的人脸识别主要用于身份验证，例如，有的大学和小区门口设置刷脸设备，对进入其中的学生、老师和访客进行验证；酒店在旅客入住、银行在顾客开户时通过公安机关身份信息数据库进行比对。在此类场景中，人脸识别技术的使用者与个人具有显著的信息处理关系，而且利用个人信息保护制度可以有效规制此类信息处理关系。一方面，赋予个人信息主体相关权利可以有效维护个人权益，例如,个人信息更正权可以有效防止个体人脸识别出现差错。另一方面，对信息处理者施加相关责任则可以有效维护用户的信息安全、金融账户安全、公共安全等各类权益。

但在多选一、多选多的人脸识别场景下，法律是否应当对其适用个人信息保护法存在疑问。多选一的个人人脸识别主要用于从人群中识别个人，例如,公安机关可能利用此类识别技术进行打拐，寻找走失儿童，在侦查过程可能调取摄像头，从摄像头中比对识别犯罪嫌疑人。也有的商家可能利用人脸识别技术对顾客进行精准识别，对其进行持续追踪与精准营销。多选多的人脸群体归类主要指群体特征识别，即通过人脸识别技术将某人归纳为某一群体，例如,执法部门或娱乐场所、烟酒企业商家利用人脸识别技术，筛查其所交易的对象是否为未成年人。还有的商家和经营实体利用人脸识别技术，识别进入其商店的顾客有多少人是女性，有多少人是老年人。本文开篇提到的售楼处利用人脸技术识别顾客，就属于此类情形。但无论是多选一还是多选多，对其完全适用个人信息保护制度都存在问题。一方面，人脸技术的应用者和个人都缺乏直接交互的界面与持续性的信息关系。因此，人脸技术应用者很难保障个人的知情同意权、查阅复制权、携带转移权、更正补充权、删除权、解释说明权等权利。人脸技术应用者最多只能在某些场景下对个体进行提示，例如，竖立警示标识，但无法保障每个个人都能对其进行充分告知，更难以获取其同意。另一方面，在筛查犯罪嫌疑人、娱乐场所未成年等执法场景下，法律则更加不可能赋予个体以知情同意权，对个体进行事前告知将使得执法失去意义。

人脸图像信息所涉及的场景也非常复杂。有的人脸图像信息收集利用明显不具有信息处理关系的特征，把这些场景排除在个人信息保护制度之外，具有合理性。例如，当个体在街拍时拍到他人人脸，或者利用AI技术对他人照片视频进行换脸，那么法律应当对此类行为适用传统隐私权与侵权法进行保护。除非个人是专业性的街拍人员，其拍摄的人脸信息已经具备处理特征，则此时法律可以适用个人信息保护制度。但在其他很多涉及人脸图像信息的场景中，个人信息保护制度是否适用存在争议。以餐厅、宾馆、咖啡馆等场所的视频监控为例，很多监控视频不会直接被用于人脸生物性识别，但也可能在未来被用于一对一、多选一、多选多的人脸生物性识别。而且，即使是排除人脸生物性识别的监控视频，个人信息保护中的很多制度也未必能够完全适用。对于视频监控，个人应当有一定的知情权，也可以要求信息处理者确保此类视频的安全，防止数据泄露，但个人却未必可以主张决定权、查询复制权、删除权、携带权等权利。因为监控视频缺乏交互场景，个人无法行使同意。而且此类视频往往包含了其他个体的信息，在查询、复制、删除或转移此类视频时，很可能会威胁他人的信息安全。

首先，人脸识别信息与人脸图像信息的敏感性二分存在争议。法律一般将人脸识别信息视为生物识别类的敏感个人信息。例如我国最高人民法院2021年出台《最高人民法院关于审理使用人脸识别技术处理个人信息相关民事案件适用法律若干问题的规定》指出，人脸识别信息属于《民法典》第1034条规定的“生物识别信息”。美国伊利诺伊州的《生物识别信息隐私法案》（Biometric Information Privacy Act）规定：“脸部印记（包括从照片中提取的任何脸部印记）”属于“生物识别标示（biometric identifier）”。对于生物识别类个人信息，各国也对其适用特殊保护制度。例如，《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）将生物识别数据与种族、民族、宗教信仰、医疗健康、金融账户、个人行踪等信息并列，归入“个人敏感信息”的范畴，并对其制定了特殊的处理规则。欧盟则将生物识别数据归入“特殊类型个人数据”的范畴，规定除了一些例外情况，原则上禁止对其进行处理。美国伊利诺伊州《生物识别信息隐私法案》要求，任何私人实体收集生物识别信息，必须向个人提供书面告知，并且获取个人同意。相反，如果个人或企业拍摄他人照片或安装摄像头进行监控，但并不使用技术手段为个人设置唯一的人脸标识，则此类人脸图像信息仍然属于普通个人信息。《最高人民法院关于审理使用人脸识别技术处理个人信息相关民事案件适用法律若干问题的规定》明确指出，“使用人脸识别技术处理人脸信息、处理基于人脸识别技术生成的人脸信息”，是该司法解释适用前提。《一般数据保护条例》也有较为清晰的认定，“重述”指出，“照片的处理不应系统地被视为特殊类别个人数据的处理，因为只有通过允许对自然人进行唯一识别或认证的特定技术手段进行处理时，生物特征数据的定义才涵盖这些数据”。

但人脸信息敏感性的上述二分保护面临争议。法律对非技术识别的人脸图像信息进行一般保护，对技术识别的人脸识别信息进行特殊保护，其理由是人脸识别信息具有唯一性和敏感性。但无论是识别的唯一性还是信息的敏感性，此类区分都并非绝对。就识别性而言，人脸技术识别信息固然具有相对唯一性，可以通过此类信息识别到个人，但此类识别是针对机器而言。对于自然人的肉眼而言，技术与机器处理后的信息，例如，鼻子与嘴唇的距离，其实反而不具有识别性。自然人所能一眼识别的人脸信息，恰巧是未经技术处理的人脸照片或人脸视频。因此，在有的情形下，人脸图片或视频信息反而受到比人脸识别信息更多的保护。例如，1998年的美国《儿童在线隐私保护法》（Children's Online Privacy Protection Act, COPPA）将儿童的“照片、视频或音频文件”视为儿童个人信息，但并未将未成年人的生物特征数据明确纳入其保护范围。

就不同国家的文化背景与个人感受而言，人脸技术识别信息也很难说就比人脸照片与视频更敏感。欧盟将生物性识别数据纳入“特殊类型个人数据”，与种族或民族背景、政治观念、宗教或哲学信仰等类型的数据并列，这与欧盟的历史和种族问题有密切联系，反映了欧盟对于借助生物性识别信息进行种族歧视和种族排斥的高度警惕。但这一历史与文化背景并不一定适用于其他国家，尤其未必适用于中国等非西方国家。对于普通中国人而言，可能某些场景下的人脸照片或视频更为敏感，此类信息的收集与储存可能会让很多人感到更为焦虑和紧张。相反，经过机器识别与处理的人脸信息则由于其技术性，只能为机器以及很少部分技术人员所识别，人们可能并不担心其为机器所识别，而更担忧这类信息泄露后被用于身份伪造等非法行为。

其次，人脸识别信息与人脸图像信息的公开性二分也存在争议。法律一般将人脸图像信息视为公开个人信息，将人脸识别信息排除在公开个人信息之外。因为在社会交往中，人脸图像信息经常以公开为原则，以不公开为例外。例如，在关于蒙面的宪法争论中，很多国家和地区的宪法判决认为，对脸部信息的遮挡违背了人格尊严，阻碍了社会交往与个人的公共责任。而人脸识别信息由于需要进一步识别，具有较强的私密性，因此不少国家的法律都明确将其排除在公开个人信息范围之外。例如美国《加州隐私权利法案》（California Privacy Rights Act, CPRA）规定，“‘公开可用’并不意味着企业有权在消费者不知情的情况下收集有关消费者的生物特征信息”。对于公开个人信息，各国法律也对其进行弱化保护甚至是豁免保护。例如，我国《民法典》规定，合理处理“自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息”，信息处理者并不承担责任，除非“自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益”。我国《个人信息保护法》也规定，“在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息”可以被视为处理个人信息的合法性基础。并且对处理公开信息进行了单独规定。

人脸信息公开性的二分保护框架也存在问题。《个人信息保护法》对公开个人信息弱化保护，其基本预设是公开个人信息已经经过个人信息主体或其他合法途径公开，因此对其进行处理对个人权益和社会利益造成的影响较小。但无论是在公开性层面还是在风险层面，人脸图像信息处理的风险都未必会比人脸识别信息的风险更小。就公开性而言，人脸图像信息的公开性主要针对其线下交往或活动范围，除非是公众人物，其人脸图像信息并非对全社会完全公开。而人脸识别信息也已经越来越容易获取，其公开属性也越来越强。人脸识别技术于2000年前后仍然主要处于实验层面，但随着过去二十年来卷积神经网络（CNN）等算法技术的突破，人脸识别技术被快速商业化运用。今天，人们只要用很低的费用就可以购买具有人脸识别功能的各类技术应用。尤其对于包含人脸的照片、视频，人们可以很轻松地将此类人脸图像信息转换为人脸识别信息。就风险而言，人脸识别信息虽然在技术层面更为精确，但这种精确识别主要用于手机解锁、移动支付、银行开户、小区进出、机场安检等少量场景，而这些场景中的人脸识别信息往往受到较高层级的安全保护，其信息处理的风险未必很高。相较之下，人脸图像信息虽然难以直接被技术所精准识别，但其可以被用于不特定的具体场景。例如,人脸可能被不法分子用于各类移花接木的PS、AI换脸，其所产生的风险可能远大于人脸识别信息。

最后，就个人信息的私密性而言，人脸图像信息与人脸识别信息的二分保护也存在类似问题。个人信息的私密性常常被用于判断其是否受隐私权保护的依据。从直觉上看，人脸图像信息具有公开性，应当属于非私密信息，仅受个人信息或公开个人信息的法律保护；而人脸识别信息则较为隐蔽，可以归入私密信息范畴，受到隐私权保护。但正如上文所言，人脸图像信息并非完全公开，人脸识别信息也越来越容易公开获取。从原理层面看，个人信息的私密性与公开性并非非黑即白，而是一个连续性光谱，取决于具体场景。例如,互联网公共论坛上的个人信息可能公开性很强，微信朋友圈的个人信息具有半公开性；而线下公共场所、商业街的个人信息公开性较强，各种餐厅、咖啡馆、街角的个人信息公开性则相对较弱。当某人出现在某些私密场所，其人脸信息就具有私密性。相反，一些获取人脸识别信息的行为，在某些国家和地区也被认为并不侵犯个人的隐私权。例如,美国Clearview AI公司从Facebook、YouTube、Venmo和其他网站“抓取”了海量人脸图像，创建了一个30多亿张人脸识别数据库供人工智能企业训练之用，这一行为也被认为符合美国法律规定。

规则类协议与规划类协议在多个方面具有显著差异，对于二者的性质显然不能一概而论，应当依照两类协议各自的特征分别认定其性质。

1.规则类协议属于行政契约

契约最初只适用于私法领域，随着法国最先开创行政契约法理，行政契约逐渐得到广泛应用。行政契约的实质是在行政法领域形成的发生行政法律效力的双方合意，这种合意不仅存在于行政主体与行政相对人之间，也存在于行政主体之间。如何判断行政主体之间达成的协议是否属于行政契约，各国采取了不同的做法。德国依据契约标的进行判断，认为以行政法律关系为客体，设立、变更或者消灭行政法权利义务的协议属于行政契约。法国通过行政法院的判例提出了识别行政契约的标准：一是当事人中有一方是行政主体，二是契约用以直接执行公务或者契约中包含超越私法的规则。我国学者则兼采德、法之学说，提出了各自的主张，代表性观点认为行政契约应具备如下特征：一是行政契约的当事人必有一方是行政主体，二是行政契约的目的是直接执行公务，三是行政契约的内容是行政法上的权利义务，四是行政契约的适用规则超越了私法范畴。

可以发现，无论何种标准，无外乎是从契约的主体、目的、内容、适用规则几个方面进行判断，如果行政主体之间签订的协议满足这几方面的特征，那么就可以认定为行政契约。首先，规则类协议的缔约主体是粤港澳政府及其职能部门，虽然这些主体在法律地位、行政级别等方面有所差异，但均属于行政机关，满足行政契约的主体特征；其次，规则类协议签订的目的在于事先约定各方在行政合作中共同遵守的规则，协议直接服务于当下粤港澳行政合作事务的开展，满足行政契约的目的特征；再次，规则类协议规定了各方在具体行政合作事项中的职权与责任，创设了行政法上的权利义务，满足行政契约的内容特征；最后，虽然规则类协议需要适用粤港澳三地不同法系的法律规则，但因其涉及行政职权的行使，必然要适用行政法律规范，其适用规则超越了私法范畴，满足行政契约的规则特征。综上分析，规则类协议作为粤港澳行政机关间达成的协议，其性质属于行政契约。

而规划类协议本质上不属于契约，没有进一步探讨其是否属于行政契约的必要。根据契约理论，标的是权利义务指向的对象，契约没有标的就会失去目的和意义，缺少标的或标的不明确的契约无法成立，双方合意之结果亦难以称为契约。规划类协议虽然作为行政主体间的合意结果，拥有契约的外观形式，但其并未就具体合作事务达成具有给付内容的明确约定，一方难以依据协议请求对方为一定行为，更无法围绕标的产生行政法上的权利义务。概言之，规划类协议缺乏明确的契约标的，只有契约之形而无契约之实，不具备契约成立的必要条件，本质上不构成契约，更遑论行政契约了。

2.规划类协议属于政策性文件

政策在国家治理中扮演着重要角色，“政策”作为一个跨学科概念也在学术研究中备受关注，政治学上一般将法律视作政策的一种形式，而法学上通常将政策与法律作为两种不同的社会规范看待。我国存在繁多且复杂的各式政策，法学研究中对于政策的内涵、政策与法律的关系等问题存在多种认识。主流观点认为政策是国家、政党为实现一定历史时期的政治、经济、文化等任务和目标而确立的行动准则、措施和方针，政策作为一种理念和原则，在法律当中表现为法律之上的政策、法律之中的政策和法律之下的政策。

政策性文件是政策的书面载体，本文所称的政策性文件不是泛指所有包含政策的规范文件，而是特指在形式意义上与法律相对的党和国家的非法律文件。政策性文件具有如下显著特征：一是在表现形态方面，政策性文件以纲领、规划、声明、宣言、指示等形式作出，其内容具有原则性、抽象性和指导性，不像法律一样含有明确告知人们应该做什么或不做什么的规范性语句；二是在实行机制方面，政策性文件主要发挥说服、倡议、号召作用，不具有强制执行力，不像法律一样以国家强制力保障实施；三是在制定程序方面，政策性文件没有严格、统一的制定程序，随意性较强，不像法律一样需要遵循复杂且严格的立法程序；四是在对外公开方面，政策性文件可以是公开的，也可以是仅限内部知悉的，不像法律一样必须向全社会公开。

政策性文件包括党的政策性文件和国家的立法、司法、行政政策性文件，其中行政机关制定的政策性文件是区别于行政法规、规章、行政规范性文件，构成独立类型的行政文件。这些文件通常以意见、通知等形式作出，其内容具有抽象性和原则性，不以规范、特别是规则为内容，仅表明政府立场和政策导向，具有指导作用而不具备强制执行力。规划类协议的内容多是关于未来粤港澳行政合作的大致安排和总体规划，意在表明态度和指引方向，未设定各方权利义务，也未规定可供直接执行的规则和违约责任条款，符合政策性文件内容宣言化、执行非强制化的特征。虽然相较于通常理解的政策性文件，规划类协议在创制程序和表现形式上具有“多方合意”这一特别之处，但这种合意在多部门联合出台政策性文件的情形中同样存在。因此，规划类协议虽然外在形式上与一般政策性文件略有区别，但在内容和效力等实质性方面别无二致，可以视作一种特殊的政策性文件。