我国《民法典》如同《德国民法典》和《法国民法典》一样，都总结和承继了过去立法的经验并开创了法典新典范。在《民法典》的基础上，我国合同法理论研究与司法实践取得了长足的进步和发展。合同编是《民法典》中体量最大的一编，在《民法典》实施五周年之际，十分有必要系统回顾合同编对传统合同法的继受和发展，梳理合同编施行五年来存在的争议和突破，以在此基础上就合同编未来实施需要解决的争议和问题进行分析和展望，为未来合同编更好实施提供理论支撑。

一、合同编的继受、创新与特色

（一）合同编对国内与国际既有立法及经验的继受

所谓法典的编纂，就是将既有法令进行整理编辑，分科编制而形成具有公力的法律之事业。自近代以来，各国民法典具有三个鲜明的特征：本土性、国际性与未来性。同样，我国《民法典》合同编在吸收已有国内、国际立法经验的基础上，直接回应我国本土化需求，面向国际和未来，因而具有鲜明的中国特色，也兼具国际性和未来性。合同编的继受主要有两点：一是直接继受了1999年《合同法》的立法经验和自《民法通则》以来的合同法司法实践经验；二是借鉴了国际上的合同法规则。就前者而言，从合同编的外在形式上看，其与1999年《合同法》在体例结构和内容上很多是相同的，可以说几乎全部继受了《合同法》。正如时任全国人大常委会副委员长王晨在进行民法典（草案）说明时所说，此次编纂民法典是“总结实践经验，适应时代要求，对我国现行的、制定于不同时期的民法通则、物权法、合同法、担保法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法和人格权益方面的民事法律规范进行全面系统的编订纂修”。就后者而言，在民法典编纂过程中，借鉴了《德国民法典》《法国民法典》《国际货物买卖合同公约》和《国际商事合同公约》等。在党中央明确提出“扩大高水平对外开放”政策的时代背景下，《民法典》在坚持自主和创新的前提下，借鉴域外成熟立法经验是有重大意义的。

（二）合同编的创新与特色

1.体例的创新与特色

（1）合同编独立成编是中国特色与制度创新

《法国民法典》是三编制结构，“合同”规定在“取得财产的各种方式”中；《德国民法典》是五编制结构，“合同”规定在“债的关系法”中。我国《民法典》采取“七编制”结构，合同法独立成编，可以说是我国《民法典》的最大特色之一。我国《民法典》没有设置债法总则，但合同编通则不仅包含合同总则的内容，还涵盖了债的大部分一般性内容，可以发挥债法总则的作用。其主要通过以下方式加强规范各类债权债务关系：一是增加指引性规范，明确了非合同之债的法律适用；二是补充完善了债法的一般性规则；三是将合同编通则中能够适用于非合同之债的具体规则尽量通过措辞予以明确。

合同编独立成编这一具有中国特色的制度创新，为中国民法学自主知识体系奠定了坚实的实证法基础。习近平总书记在2022年4月25日视察中国人民大学时明确指出，加快构建中国特色哲学社会科学，归根结底是建构中国自主的知识体系。2023年2月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》，指出：“紧紧围绕新时代全面依法治国实践，切实加强扎根中国文化、立足中国国情、解决中国问题的法学理论研究，总结提炼中国特色社会主义法治具有主体性、原创性、标识性的概念、观点、理论，把论文写在祖国的大地上，不做西方理论的‘搬运工’，构建中国自主的法学知识体系。”而“《民法典》的颁布为中国民法学自主知识体系的构建提供了依据和准绳”，“中国民法学自主知识体系应当体现本土性、借鉴性、原创性、时代性、科学性、实践性等特点”，应当以《民法典》的体系为基础，“以民事权益为中心，以私法自治和人文关怀为价值”，同时，“民法学研究要面向高科技、大数据时代，面向市场经济，面向中国实际需要，从而构建中国民法学自主知识体系”。虽然没有《民法典》而仅有《民法通则》《合同法》《物权法》等单行法也可以构建民法、合同法自主知识体系，但是，由于单行法的体系性较弱，且相互容易产生分歧，而许多分歧的解决常常借助于比较法理论解释，这就导致民法学知识体系建构有很大的不确定性和不自主性。《民法典》无疑为中国民法学自主知识体系奠定了坚实的体系化的实体法基础。其中，《民法典》关于合同的法律规范无疑是最具有特色的部分——自罗马法以降，世界各国的民法典，无论是德国式样还是法国式样，其合同要么规定在债法中，要么作为财产的取得方式规定，都没有独立成编，且单独关于合同法的著作少之又少。而在我国，由于1999年《合同法》自成体系，且《民法典》将合同编独立成编，学者们关于合同法的著述非常丰富，这就为建立合同法自主知识体系奠定了厚实的实证法基础和理论基础。

（2）民商合一的合同法规则构建模式

关于民商合一与民商分离模式之优劣比较本身就是一个伪命题。因为从世界各国的立法模式和立法经验看，民商合一或者分离从来都不是理性的选择而是历史的产物。正如德国学者梅迪库斯所言，“既然民法的某些领域作为特别私法从民法中剥离出来并非缘于体系上的原因，那么我们就必须从其他地方来寻找其中的原因。也许这里的原因主要是由历史造成的”。由我国的历史所决定，商人从来没有作为一个特殊阶层存在过，因此，我国《民法典》采取民商合一的立法模式是历史的必然，可以说，是历史选择了民商合一。正如《关于〈中华人民共和国民法典（草案）〉的说明》中所指出的，“我国民事法律制度建设一直秉持‘民商合一’的传统，把许多商事法律规范纳入民法之中。编纂民法典，进一步完善我国民商事领域基本法律制度和行为规则，为各类民商事活动提供基本遵循，有利于充分调动民事主体的积极性和创造性、维护交易安全、维护市场秩序，有利于营造各种所有制主体依法平等使用资源要素、公开公平公正参与竞争、同等受到法律保护的市场环境，推动经济高质量发展”。在民商合一的立法模式下，我国《民法典》也有限度地体现出民事主体与商事主体的差别，例如，在借款合同、融资租赁合同、保理合同等合同中，可以明显看出民事主体与商事主体的差异。

2.价值理念的创新与特色

（1）适应中国特色社会主义发展要求

任何一个国家的民法，必须反映适合该国的本土化交易需求。我国《民法典》在第1条就开宗明义地指出，制定民法典是为了“适应中国特色社会主义发展要求”。合同编的规范体系明显体现了本土化特征，这其实也是其不同于其他国家合同法的创新。合同编的本土化主要表现在：

第一，合同编的内在体系体现了社会主义核心价值观。《民法典》第1条就规定了要“弘扬社会主义核心价值观”。社会主义核心价值观是社会主义核心价值体系的内核，体现社会主义核心价值体系的根本性质和基本特征，反映社会主义核心价值体系的丰富内涵和实践要求，是社会主义核心价值体系的高度凝练和集中表达。“按照党中央关于把社会主义核心价值观融入法治建设的要求，应当强调在民事活动中弘扬中华优秀文化，践行社会主义核心价值观，大力弘扬自由、平等、公正、诚信等社会主义核心价值观。”具体到合同编，主要体现为“合同自由原则”“主体平等原则”“诚实信用原则”“公平交易原则”，如果违反这些原则，就会被法律所规制，例如，显失公平、可撤销合同、格式合同、情势变更等制度都是为了矫正不公平合同。可以说，合同编充分体现了社会主义核心价值观。

第二，合同编规范制度适应中国社会发展和人民需求。一是规定了对于需要批准方可生效合同之报批义务的特别规则。我国司法实践中存在一种奇怪的“死循环”——合同没有生效，则不发生权利义务；报批义务不发生，报批义务人就没有义务报批；不报批，则合同就不可能生效。为了解决这一问题，《民法典》第502条第2款专门规定了特别规则——“未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任”。之后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）第12条对此进行了完善：负有报批义务的当事人不履行报批义务的，对方请求其继续履行报批义务或者主张解除合同并请求其承担违反报批义务的赔偿责任的，人民法院应予支持。法院判决当事人一方履行报批义务后，其仍不履行，对方主张解除合同并参照违反合同的违约责任请求其承担赔偿责任的，人民法院应予支持。二是在原有15种典型合同基础上，为适应现实需要，新增了保证合同、保理合同、物业服务合同、合伙合同4种典型合同。三是针对互联网时代出现的电子交易方式，对电子合同的订立、履行等作出特殊规则，加强规范新兴交易形态。例如，规定数据电文视为合同的书面形式（第469条第3款）；规定通过互联网等信息网络发布的商品或服务信息符合要约的，对方选择该商品或服务并提交订单成功时合同成立（第491条第2款）； 规定通过互联网等信息网络订立的电子合同的规则（第512条）；等等。四是结合新冠肺炎疫情防控工作，在第494条专门规定，国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性计划的，有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。依照法律、行政法规的规定负有发出要约义务的当事人，应当及时发出合理的要约。依照法律、行政法规的规定负有作出承诺义务的当事人，不得拒绝对方合理的订立合同要求。五是为了适应我国经济发展的需要，满足民事主体特别是商事主体融资需要，专门规定了“融资租赁合同”和“保理合同”。

第三，合同编具体规范积极落实了绿色原则。绿色原则作为我国《民法典》特有的基本原则，在合同编规范制度中得到了充分的体现和落实。《民法典》第509条第3款规定：“当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。”第619条规定：“出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装；没有通用方式的，应当采取足以保护标的物且有利于节约资源、保护生态环境的包装方式。”第625条规定：“依照法律、行政法规的规定或者按照当事人的约定，标的物在有效使用年限届满后应予回收的，出卖人负有自行或者委托第三人对标的物予以回收的义务。”第655条明确要求要安全、节约和计划用电。以上条文将《民法典》总则编的绿色基本原则融入具体的合同规范中，使绿色原则不再是一个空洞的原则。

（2）切实贯彻保护社会弱者理念

保护弱者是现代社会，尤其是社会主义国家必须认真对待的问题，这也是社会主义核心价值观的应有之义。合同编切实贯彻保护社会弱者理念，具体体现在以下方面：一是规定合同中的关于造成对方人身损害或者因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效（第506条）。二是对格式合同进行规制（第496—498条），包括要求遵循公平原则以及履行以合理方式提示义务等。三是规定向社会公众供电的供电人的强制缔约义务，即不得拒绝用电人合理的订立合同要求（第648条第2款）。四是规定了赠与人的穷困抗辩权（第666条）。五是明确禁止高利放贷（第680条）。六是规定买卖不破租赁（第725条），这一规则乍看起来似乎没有区分民事主体与商事主体，但从其产生的历史背景看，却是为了照顾社会弱者而生。七是规定了承租人的优先承租权（第734条第2款）。这一规定是落实党的十九大报告提出的“加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居”要求的体现。为满足民事主体对住房保障的灵活需求、更好地保护承租人的利益，考虑到承租人在住房租赁市场的弱势地位，合同编赋予承租人享有在租赁合同到期后以同等条件优先续租的权利。而且，租赁合同之效力及于与承租人共同生活居住的人。

3.规范制度的创新和特色

（1）将“情势变更”有机地融入合同编规范体系中

针对“情势变更”，各国立法、判例和理论所采用的名称不同。在系统地规定“法律行为制度”的国家中，一般将情势变更纳入“法律行为基础”丧失或者障碍之中，以保持体系的一致性。例如，在《德国民法典》修改之前，其民法理论和判例称之为“法律行为基础丧失”，现行《德国民法典》称之为“法律行为基础之障碍”（《德国民法典》第313条）。德国学者认为，任何一个法律行为都应该有一个基础，而当事人之间的权利义务就建立在这一基础之上。这一基础虽然没有明确订立在合同条款中，但双方当事人不仅明知而且默认，如果这一基础发生了动摇，当事人的权利义务也应该发生变更。依此，就顺理成章地将基于这种变更的基础归入民法典规范所隐含的基本法理中。我国自1986年《民法通则》就规定了“法律行为”的概念，但之后仍旧引入了“情势变更”这一“制度外”的概念（2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26条规定了“情势变更”）。《民法典》吸收学理研究的成果，在第533条将之规定为“合同基础发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化”，从而顺理成章地将这种变化纳入合同编规范中，实现了体系的有机融合。

（2）构建了具有中国特色的代位权制度

应该说，并非所有国家的民法典都规定了代位权制度，在德国、瑞士等国，因为其强制执行法能够代替代位权之功能，故其民法典中未规定这一制度。我国台湾地区、日本实行强制执行与代位权的“双轨制”。在1999年《合同法》之前，我国的代位权制度的功能是依靠强制执行程序来完成的，但在《合同法》之后改为“双规制”。《民法典》承继了原《合同法》的代位权制度，但与传统民法不同：传统民法的代位权制度仅仅是突破了“债的相对性”而使其具有了第三人效力——代位权人虽然可以自己的名义直接向债务人的债务人主张给付（此区别于代理），但并没有直接受偿权，而是实行“入库规则”，即偿还结果归债务人。这就导致了以下直接的消极后果：一是多个债权人之间的“搭便车”现象；二是由于债权人不能确信自己行使代位权后可获得清偿，因此存在“动因不足”的问题；三是由于代位权行使结果实行“入库规则”，因此何为“保全必要”就难以确定。我国在民法典编纂过程中亦对此问题有争议。为克服上述弊端，《民法典》最终结合我国实际需要，专门在第537条规定了行使代位权的债权人可以在自己债权保全的范围内获得直接受偿，从而在相应的范围内消灭两个债的关系，即债务人与次债务人之间的债权债务关系以及债权人与债务人之间的债权债务关系。这一改变适合中国国情，具有积极的意义。

（3）开创性地规定了丰富多样的违约救济方式

依传统民法理论和民法典规定，违约救济方式一般就是继续履行、解除合同和赔偿损失。但我国《民法典》在合同编却规定了丰富多样的违约救济措施，具体包括：第577条规定的继续履行、采取补救措施或者赔偿损失；第563—566条规定的合同解除；第582条规定的修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等；以及第581条规定的“替代履行”，即“当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用”。此外，合同编还将违约金和定金规定在了“违约责任部分”。这种多样的违约救济模式更加符合现代社会的发展需求，能够实现对当事人的灵活救济。

（4）创设了赠与合同的独特模式

合同编将赠与设计为“诺成性+非要式性+任意撤销+法定撤销+例外”模式，这是一种崭新而独特的模式。受罗马法“要式契约”观念的影响，《德国民法典》和《法国民法典》在赠与效力模式的构造上采取的是“要式+例外的要物”的模式，即：一般情况下要求严格的公证形式。正如美国学者所总结的，“在这些规则之中，一个在所有地方都被认可的规则是：作出赠与的允诺要求具备特定形式。在大陆法中，典型的形式是当着公证人的面签署允诺”。《法国民法典》第931条规定：“载明生前赠与的任何文书，均应按照契约的通常形式在公证人前作成；证书的原本应留在公证人处，否则，赠与协议无效。”但在没有采取公证形式的情况下，如果交付了赠与财产，赠与也发生效力（《德国民法典》第518条）。《瑞士债法典》第243条也基本上采取德国法模式，不过仅要求书面形式而不要求公证形式；即使未采取书面形式但已经履行的，也产生效力。《日本民法典》第550条、《俄罗斯民法典》第574条也采取同样模式。

我国《民法典》对于赠与合同采取的是“诺成性+非要式性+任意撤销+法定撤销+例外”的效力模式。“诺成性”和“非要式性”是指赠与合同不必具备特定形式就可以生效，如果经过了公证，则属于不可撤销的赠与合同（第658第2款、第660条第1款）——这一点有别于传统大陆法系国家的民法典；“任意撤销”是指“在赠与财产交付之前赠与人可以撤销赠与”（第658条第1款）；“法定撤销”是指第663—664条规定的四种法定撤销的情形；所谓“例外”，是指第660条第1款规定的“依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同”的情形。立法机关在有关释义著作中指出，救灾、扶贫、助残、助学等目的或者为了资助公共设施建设、环境保护等公共事业性质的赠与之公益性和社会性，决定了赠与人不得任意撤销赠与，否则将与赠与的目的和宗旨相悖。履行道德义务的赠与，由于当事人之间有着道义上的因素，如果允许赠与人任意撤销，则与道义不符，因此此类赠与也不得由赠与人任意撤销。笔者认为，这种解释似与《民法典》第660条本意不符，该条的本质是指“依法不得撤销”，即应该是“依本法和相关法律不得撤销”。例如，我国《慈善法》第41条第1款规定：“捐赠人应当按照捐赠协议履行捐赠义务。捐赠人违反捐赠协议逾期未交付捐赠财产，有下列情形之一的，慈善组织或者其他接受捐赠的人可以要求交付；捐赠人拒不交付的，慈善组织和其他接受捐赠的人可以依法向人民法院申请支付令或者提起诉讼：（一）捐赠人通过广播、电视、报刊、互联网等媒体公开承诺捐赠的；（二）捐赠财产用于本法第三条第一项至第三项规定的慈善活动，并签订书面捐赠协议的。”而《慈善法》第3条第4—6项规定的是促进教育科学等事业发展、保护和改善生态环境等，同样是公益性质的赠与，却不适用《慈善法》第41条。可见，并非只要具有公益性质或者道德义务的赠与按照性质就是不可撤销的，有些在没有法律明文规定不得撤销的情况下，仍然可以撤销。

二、合同编重大问题的争议、发展和续造

《民法典》施行五年以来，我国合同法理论与司法实践对合同编进行了卓有成效的发展与续造。主要表现在以下方面。

（一）债权合同与物权合同制度的争议、发展与续造

合同是法律行为的重要组成部分，这是继受德国理论和立法的产物。但是，对于德国完整的法律行为理论，即负担行为（债权合同）与处分行为（物权合同）的相互独立性及无因性是否继受以及如何继受的问题，我国学理上存在争议，大概有三种观点：一是完全赞成处分行为与负担行为的独立性和处分行为的无因性；二是否认法律行为独立性与无因性；三是折中说，承认处分行为与负担行为的区分，但在处分行为的无因性方面不承认或者犹豫不决。最近有学者又提出一种新型理论模型，认为“单一法律行为+善意取得+特别法上的无因性”可以实现更合理且更全面的交易安全保护效果。这种新型观点可归入否定物权行为独立性的范畴，因为其“单一行为发生多重效力”实际上就是否定物权行为的存在。笔者认为，在研究合同的时候，要注意两个问题：一是不能简单地认为善意取得制度可以随意替代物权行为无因性，因为前者属于价值判断问题，而后者属于概念和逻辑问题，相互无法替代。这也是为什么《德国民法典》有物权行为的独立性和无因性，也有善意取得制度的根本原因所在。二是当物权与债权作为不同的编设在民法典中，债权与物权、物权行为与债权行为的区分是否就是其必然结果？换言之，如果要贯彻物债二分的体系结构，物权行为的独立性与无因性是否属于必然的结果？

从目前的理论和司法实践来看，债权转让与多重转让是与物权无因性相关的重要问题。在合同编通则司法解释起草过程中，对此的争议很大，具体集中在对债权转让是否应当区分负担行为与处分行为以及受让人什么时候取得债权两个问题。对于第一个问题，德国学者一般认为，要区分负担行为与处分行为，而且承认无因性。日本通说也认为债权让与要区分原因行为（负担行为）和处分行为。我国有学者也采取区分性原则，即债权让与要区分负担行为与处分行为，但否定无因性。笔者赞同此观点，因为，买卖债权与买卖动产或者不动产规则是相同的，仅仅是标的物不同。

但对于第二个问题，即债权何时转移于受让人，却存在较大争议。尽管买卖债权与买卖动产或者不动产一样，但是，动产或者不动产有显著的公示方式——动产物权的转移以交付为标志，不动产物权的转移以登记为标志。但对债权转让，法律却没有规定其变动的公示方式，因此，债权从何时转移就成为令人疑惑的问题，甚至有人会怀疑“债权转让的处分意义上的合意是虚构出来的”，从而否认存在负担行为与处分行为的独立性，并认为债权转让之负担行为一旦生效，债权立刻转移，根本不存在处分行为适用的余地。对此，日本学者我妻荣指出，因债权让与契约是以债权的移转为目的的处分行为（准物权行为），其原因为买卖、赠与等契约时，两者的关系与买卖契约、赠与契约、标的物所有权的移转契约（合意）的关系完全相同。德国学者弗卢梅也认为，“‘所有权’基于该‘合意’通过交付发生移转。”“换言之，鉴于所有权移转的合意事实上基于买卖合同的订立而达成，所以所有权移转的生效以关于原因行为所达成的合意为必要。因此，关键不在于有因行为实质上是否有效，而在于是否达成合意，仅在法律效果上应当对涉及所有权转移的合意与涉及有因行为的合意予以区别，使所有权移转不受有因行为瑕疵的影响。”“有鉴于此，尽管人们原则上应坚持抽象原则，但是，不言自明，当受领人基于作为物的给予基础的某一原因以外的其他原因而受领该物时，所有权不发生移转”。

笔者认为，首先，以上学者的论述清楚地说明了尽管债权转让规则与有体物的转让规则相同，但因为债权是无体物，故缺乏公示方式，换言之，其公示方式难以透明。故在认定债权转移具体时间的时候就不能准确地用“交付或者登记时间”作为转移时间。其次，按照我妻荣之“债权让与也与买卖、赠与同样可依不要式的意思表示而进行，在理论上即使是各自存在的，但实际中也可因同一行为而发生”的理论，在无法判断两个意思表示各自是何时发生的时候，债权转让合同生效的时间可以推定为债权转让时间；如果债权的转让需要办理特别的手续的时候，则从该手续办理完毕时完成转让。最后，在债权转让中区分负担行为与处分行为以及讨论无因性问题，重点在于当债权转让合同无效或者被撤销后的返还请求是否为行使不当得利返还请求权。但在我国，由于《合同编通则解释》第25条第2款已经规定了“双方互负返还义务，当事人主张同时履行的，人民法院应予支持”的规则，其返还请求权定性的作用已经有所降低。

基于以上分析，可进一步分析关于债权重复转让的规则。例如，A为债权人，B为债务人。A先后与甲、乙、丙签订了债权转让合同，并通知B向乙履行。在此情形下，存在以下问题：三份合同是否有效？甲乙丙谁先获得债权？A在与甲签订合同后再与乙丙签订合同的行为是否属于无权处分？乙所接受的履行是不当得利还是善意取得？按照《合同编通则解释》第50条之规定，可以得出以下结论：（1）三份合同均有效；（2）甲首先获得债权，因为即使在德国等承认负担行为与处分行为区分的大陆法系国家中，由于债权变动没有公示方式，也只能承认债权从合同生效之时转移，因此，甲首先获得债权是毫无疑义的；（3）A在与乙、丙签订合同时显然属于无权处分；（4）应以“最先得到通知”为判断债权由何人取得的依据。从《合同编通则解释》第50条第1款的表述来看，似乎不要求“最先得到通知的债权人”主观上是否有善意，但是，如果结合债权转让的原理——合同生效则债权转让，甲首先获得了债权。A在与乙丙签订合同时显然属于无权处分，因此，即使A最先通知B向乙履行，也属于无权处分，则乙必须是善意才能取得债权。换言之，在最先通知的受让人请求接受履行的受让人返还其接受的财产时，应对“接受履行的受让人”适用善意取得之规定。可以说，这是最高人民法院在区分负担行为与处分行为的基础上对于《民法典》的续造和发展，基本上属于合同法理论的主流观点，只是其规定仍不够明确。

（二）对于强制性规定界定的争议、发展与续造

《民法典》中的强制性规定是对合同效力的否定性制约，但对于什么是强制性规定，观点众多，学理与司法实践有不同的解释和理解。例如，按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第30条之规定，“强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为‘管理性强制性规定’”。学者也有不同观点，例如，王利明教授认为：（1）法律法规规定违反该规定，将导致合同无效或者不成立的，为当然的效力性规定；（2）法律法规虽然没有规定违反该规定将导致合同无效或者不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会利益，也应属于效力性规定；（3）法律法规没有规定违反该规定将导致合同无效或者不成立，违反该规定若使合同有效并不损害国家利益和社会利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定。王轶教授则用“三分法”，从强制性规范的对象来观察强制性规定。

《合同编通则解释》第16条就“强制性规定”作出了明确解释。可以说，该解释是自1999年《合同法》颁布以来最权威、最全面、最合理的解释，不仅是对《民法典》第153条的续造，更是对“强制性规定”这一问题的发展，是学理与司法实践经验结合的成果和结晶。但笔者认为，《合同编通则解释》第17条的规定可能使第16条的进步大打折扣。第17条规定：“合同虽然不违反法律、行政法规的强制性规定，但是有下列情形之一，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第二款的规定认定合同无效：（一）合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全的；（二）合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序的；（三）合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等违背善良风俗的。”其中，“政治安全”“经济安全”“影响社会稳定”“公平竞争”“社会公德”等概念相当不确定，面临如何解释的问题。如果不对其作出明确的、具有权威性的限缩性解释（如以司法解释或者判例规则方式），其就极易成为否定合同效力的借口。事实上，《德国民法典》也正是因为公共秩序实在是不确定的概念，才抛弃了《法国民法典》中的“公序良俗”而直接采用了“善良风俗”的概念。

当然，为了防止法院任意适用《合同编通则解释》第17条来否定合同效力，该条第2款作了一个抽象的、富有弹性的限制性规定：“人民法院在认定合同是否违背公序良俗时，应当以社会主义核心价值观为导向，综合考虑当事人的主观动机和交易目的、政府部门的监管强度、一定期限内当事人从事类似交易的频次、行为的社会后果等因素，并在裁判文书中充分说理。当事人确因生活需要进行交易，未给社会公共秩序造成重大影响，且不影响国家安全，也不违背善良风俗的，人民法院不应当认定合同无效。”但笔者认为，这可能远远不够，未来还是应通过司法解释等途径来更清晰地界定“政治安全”“经济安全”“影响社会稳定”“公平竞争”“社会公德”的内涵和外延，以确保人们的合理预期。

（三）对预约的争议、发展与续造

在我国理论研究的推动下，《民法典》第495条在我国立法上首次明确规定了预约，但没有规定“违反预约之责任”具体是什么。《民法典》在第563、577条等条文中规定了违约责任（如解除合同、继续履行、采取其他补救措施和赔偿损失等），但未明确违反预约的责任。最高人民法院民二庭、研究室负责人在答记者问中提出，“考虑到民事强制执行法仍在起草过程中，现行法并无对意思表示进行强制执行的规定，且既然当事人在签订预约合同后仍然保留了对是否订立本约的决策权，从合同自由的原则出发，也不应以法院判决的方式来代替当事人的意思表示。如果今后通过的民事强制执行法对此有新的规定，当然按新的规定处理，自不待言”。因此，《合同编通则解释》第8条仅就预约合同的违约问题作了简单规定，即预约合同生效后，当事人一方违约，对方有权请求其赔偿因此造成的损失。应该说，这种对于预约的续造具有中国特色，因为从比较法上看，违反预约与违反本约的责任实质上是一样的。例如，我妻荣认为，预约的宗旨，实际上是一方当事人或者双方当事人承担一种承诺的义务，即当对方进行本约的要约时对此进行承诺从而使契约成立的义务。在当事人之间已有预约时，无须强迫对方作出承诺，在拥有本约成立权的当事人发出成立本约的意思表示时，本约无须相对人承诺即可成立。这样规定是为了操作起来方便，非常妥当。德国与我国台湾地区采取基本相同的立法例。我国也有学者指出，“既然认定预约是独立的合同，就应当赋予其与其他合同相同的效力，在违约的情况下，显然也可以适用实际履行的方式。而且，从法律上看，之所以承认预约是独立的合同，也是为了使其产生此种效力，从而促使当事人履行其承诺，签订本约合同”。笔者认为，在我国民法典与司法解释框架下，这种解释更符合中国国情，也能达到相同的效果。

需要思考的是：在此模式下，预约与意向书的作用是否一样？它们的根本区别是什么？对此，有学者认为，“如果当事人签订的意向书或者备忘录等仅表达交易的意向，未约定在将来一定期限内订立合同，或者虽然有约定但是难以确定将来所要订立合同的主体、标的，就不能认定预约合同已经成立”。例如，甲乙在某交易博览会上签订意向书，约定：甲将向乙投资10亿元，具体投资条件和双方权利义务将另行签订合同。在此，甲确实明确表达了将来要签订合同的意思，但这大概很难被认为是预约。目前，仍有学者对预约的认识较为模糊。例如，有人认为，预约合同和本约合同的差别在于合同内容的明确程度，预约合同虽然具备标的物、价款或者报酬等主要条款，但欠缺付款方式、担保的方式与设立、关联合同的签订等事项，因而不如本约合同那么细致；还有意见认为，预约合同之所以区别于本约合同，是因为当事人在达成交易合意的同时，意图将某些仍须进一步协商的事项交由本约合同进行约定，从而使自己保留对是否最终完成交易的决策权。换言之，他们认为内容的详细程度能够决定是预约还是意向书，或者认为“预约的目的是把合同最终交易决策权留给自己”并依此区分是预约还是意向书。但在这种理解下，预约实质上等同于意向书。因为，有的时候意向书也可能招致缔约过失责任，而缔约过失责任有可能等于合同履行后的可得利益。若按此理解，预约将失去意义。笔者认为，应结合《民法典》已有规范体系，并借鉴比较法理论，正确区分预约与意向书并明确其各自的作用。这也是民法理论和实践需要继续努力探讨和研究的重大问题。

（四）以物抵债制度的争议、发展与续造

《民法典》没有规定以物抵债，这一制度主要由学理和司法实践创设和续造，但我国的以物抵债与比较法上存在较大差异。在传统民法理论和其他国家的民法典中，明确存在“代物清偿”的规定，且一般都规定在“债的消灭”中。我妻荣认为，“代物清偿是指以其他给付替代原给付，从而使债权债务关系消灭的债权人与给付人之间的契约”；代物清偿是现实给付不同于原给付的对价，因此与债的更改不同。很多国家或者地区的法律对此也有明文规定，例如《德国民法典》第364条规定：“债权人受领所负担的给付以外的给付替代履行的，债务关系消灭”。这一规定清晰表明：（1）代物清偿属于要物法律行为；（2）其与债的更改互相区别。《日本民法典》第482条关于代物清偿的规定也规定在债的消灭部分，基本与德国法相同。我国台湾地区“民法”第319条也如是。

由于我国《民法典》对此制度没有规定，导致就以下问题存在争议：一是以物抵债协议的性质。有观点认为，以物抵债协议属于传统民法上的代物清偿协议，性质上属于实践合同（或称要物合同），在当事人仅达成一致意思表示而债权人未实际受领抵债物的情况下，以物抵债协议不成立。另有观点认为，我国现行法未规定代物清偿，如当事人未明确约定以实际受领抵债物为成立条件，则当事人达成合意即成立以物抵债，应将以物抵债协议认定为诺成合同。二是以物抵债成立后新旧债务之间的关系。对此，代表性的观点有“债务更新说”与“新债清偿说”。债务更新说认为，以物抵债协议成立后，在出现一个新债务的同时，旧的债务及其附随的抗辩、担保等权益即已消灭；新债清偿说认为，以物抵债协议在成立一个新债务的同时，旧债务并未消灭，而是新旧两债同时并存，如以物抵债协议未得到履行，则债权人可以请求继续履行以物抵债协议即新债，亦可请求恢复履行旧的债务。三是以物抵债的目的。有学者认为，以物抵债的目的是抵债。

《合同编通则解释》第27、28条规定的以物抵债不同于传统民法理论和立法规定，体现了传统民法与新债清偿说的融合：（1）它将以物抵债作为“债的履行”方式，规定在“合同履行”中而非“合同权利义务的终止”中。（2）区分了债务到期之前与到期之后的以物抵债，并赋予不同的效力：债务期满后，达成的以物抵债属于诺成合同且对于债权人来说是选择之债，而对于债务人来说，则具有不可选择性，应先履行新债（这是新债清偿说的影响）；债务到期之前达成的以物抵债的合同，属于要物合同，债务人不履行的，债权人只能要求履行原债。（3）以物抵债向让与担保的转化。当事人订立以物抵债协议后，债务人或第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人主张优先受偿的，人民法院不予支持；债务人或第三人已将财产权利转移至债权人名下的，构成让与担保。

就以上问题，笔者认为，是要物合同还是诺成合同均属于价值判断，其与逻辑判断根本不同。我国司法解释对债务到期前或后进行区分规定的价值判断理由是：首先，通常情况下，债权人与债务人在债务履行期限届满前约定以物抵债的真实意图更多是为了担保原有债务的实现，对此需要区分不同情况认定约定效力；而在债务履行期限届满后约定以物抵债，则往往是在无法履行原有债务的情况下用以替代清偿，在不存在其他无效或未生效的情形下，应当尊重当事人的意思自治。其次，“债权人与债务人在债务履行期限届满前就约定以物抵债的，因债权尚未到期，如果即时交付，可能使债权数额与抵债物的价值存在较大差距，如果待履行期限届满后交付，抵债物的价值在缔约时与实际交付时往往发生变化，若直接认定该约定有效，有可能会导致双方利益显失公平。而债务履行期限届满后，债权的数额和抵债物的价值都是确定的，当事人此时达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题”。可见，区分债务到期之前与到期之后进而赋予合同之要物性与诺成性，也是一种合理的价值判断，即防止利益失衡。这仅是与传统民法理念（给予债务人更多的选择，即代物清偿之约定在债务人实际履行之前并不生效，债权人无法选择，只有债务人可以选择是履行旧债还是履行新债）不同而已。不过，以“债权人与债务人在债务履行期限届满前约定以物抵债，真实意图更多是为了担保原有债务的实现”为价值判断标准，似乎难以令人信服：指望一个不给付就不生效的要物性“以物抵债”合同能够具有担保作用不太现实，而且，如果真的如《合同编通则解释》第28条第2款所说“约定担保”，那恐怕就不再是以物抵债了。

（五）违约方解除合同规则的争议与续造

从开始编纂民法典至《民法典》颁布以后，违约方解除合同的问题一直是争论的焦点之一。这些争论主要围绕着解决一个中心问题——如何解决“合同僵局”。但是，就“合同僵局”究竟是什么，学者之间也存在争议。学者们就合同僵局提出的解决方法有违约方解除权说、申请解除说、重大事由解除说以及替代说（也称吸收说，即主张通过违约方解除之外的其他替代规则解决僵局问题）。由于争议巨大，《民法典》实际上采取了一种“严格条件下的申请解除说与替代说”的折中策略，于第580条规定：当存在法律上或者事实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高、债权人在合理期限内未请求履行这三种情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。

对于以上争议，笔者认为：（1）比较法上鲜有关于违约方解除权之理论讨论和法律规定。因此，对这一问题，究竟应该提炼出“一般规则”更好，还是仅作为例外来个案处理更好，需要思考。这就如“法人人格否认”问题，在大多国家都由司法矫正，唯有在我国属于立法预设一样。（2）“合同僵局”是否真的存在，值得探究。“合同履行中的僵局”其实无非就是合同继续履行对一方当事人极其不公平、经济不合理（例如，15年的租赁合同，承租人刚承租1年就因工作调离本地，再继续履行合同对其极不公平）。如果客观上不能履行，则适用不能履行的救济规则；如果主观上不想履行，则依拒绝履行或预期违约制度解决；如果是不可归责的不能履行，则可依《民法典》第563条第1款第1项的不可抗力来解决——违约方此时确实有合同解除权。因此，所谓违约方合同解除权的作用实际上也仅在少数情况下才有意义，不能作为一般规则而夸大其作用领域；（3）合同解除请求与合同解除权不同。《民法典》第563条针对因不可抗力造成的合同目的不能实现的情况，赋予违约方以解除权；但第580条第2款却没有赋予这种权利，仅规定“人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系”，可见在此情况下，当事人并不享有合同解除权这种形成权。（4）违约方解除权与“归责性”的合同法内在体系不相协调。在特殊情况下，合同的继续履行对双方当事人而言确实没有意义或已不能，法院根据任何一方当事人的请求解除合同是一种解决方式，但不能简单地就此认为这是赋予了违约方以解除权。（5）目前合同理论通说认为，合同解除与合同无效不同，仅是原来的对待给付消灭，但代之以清算，《合同编通则解释》第61条实际采用的就是这种理论。依此解释，合同解除在结果上对非违约方并不构成损害。

《合同编通则解释》实际上对《民法典》第580条进行了发展和续造，其可贵之处体现在：否认违约方的合同解除权，采“请求说”。但在实践中，有一些特殊情况需要作为该条的例外，例如，国内许多出租人在与大型连锁超市订立租赁合同时，并不拥有现存的拟出租的不动产，而是要按照承租人的要求为承租人（大型超市）专门建成符合其要求的出租卖场，而且通常签订的合同期限至少为20年。在这种情况下，如果承租人经营很短时间就要求解除合同，则不能按照《合同编通则解释》第61条第2款裁判。因为，出租人建设成本巨大，租金中含有回收建设成本的成分，且很难找到另外的承租人，故“剩余履行期限少于寻找替代交易的合理期限”有时是很难判断的。

《九民纪要》第48条规定：“违约方不享有单方解除合同的权利，但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件的，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：（1）违约方不存在恶意违约的情形；（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。”《合同编通则解释》起草过程中曾作过类似规定，但因争议过大删除了，不过实践中仍可参照《九民纪要》之做法。不能认为《九民纪要》第48条与《民法典》第580条相冲突，而将违约方的合同解除请求限制在“长期性合同”范围内。其实，《民法典》并未将违约方合同解除请求仅限于持续性合同，这也被最高人民法院的裁判所证实——最高人民法院（2023）最高法民再222号判决书指出：在合同不能继续履行的情况下，原则上违约方不享有合同解除权。但对于一些不适宜强制履行的合同，如建设施工合同，为避免合同僵局，人民法院可以依照违约方的诉请判令解除合同。至于合同解除后的违约责任、损失赔偿问题，法院应向当事人释明，切实保障守约方的合法权益。这一判例规则是正确的。

三、合同编理论与实践发展展望

《民法典》颁布以来，关于合同编的理论研究与司法实践取得了长足的进步，在民法典编纂时的一些争议问题得到了妥当解决，有些还得到了发展和续造，但仍然有以下问题有待继续研究和发展。

（一）合同的原因（债因）

“债因”其实就是法律行为之“有因”或者“无因”中的“因”，在英美法系国家直接称为“对价”或者“约因”，大陆法系国家的原因理论要比英美法系国家更加复杂。债因是合同法立法、理论与实践无法回避的问题，但被我国《民法典》忽略了，甚至民法理论对其讨论得也不够充分。合同的债因是客观的，因为，尽管每一种买卖的交易标的不同，但都表现为一方获得金钱、另一方获得标的物（如果一方交付货物，另一方也交付货物，那就是互易而非买卖）。德国学者弗鲁梅指出，“原因的概念应当是：它是使给予行为中的给予具有正当性的理由”。在买卖合同中，“基于行为所完成的给予的法律原因属于行为的内容。卖方基于买卖合同取得价金请求权，买方基于买卖合同取得商品交付请求权，除此之外，无需借助于买卖合同之外的法律原因来使当事人取得的请求权具有正当性”。按照买卖合同的约定，“买方与卖方分别基于自己的给付而取得对待给付请求权，该约定构成买卖双方基于买卖合同所享有的请求权的正当基础，即原因”。在德国法上，原因不是指当事人内心中的主观目的，而是指具有类型化特征的“典型的交易目的”，每一类合同的“目的”都是相同的。总体而言，根据原因原则，合同当事人之所以成立合同且能依据法律强制履行合同有两大原因：一是为了获得与自身履行相当的回报（causa onerosa，有偿原因），二是向相对方慷慨施惠（causa gratuita，无偿原因）。可以说，“凡合同必有原因”已成为大陆法系国家民法的基本原则。

《法国民法典》比较忠实地继受了罗马法体系，在第1108条、第1131—1133条规定了债因（法国法上称为“原因”，罗马法有时也称为“原因”）。尽管在2016年法国修改债法时表面上删除了“原因”，但却用另外的方式将其体现出来。之后，《德国民法典》在构建财产法体系时，将物债二分，又重新以“有因与无因”将契约效力与物的所有权转移分离了，债权法律行为（负担行为）一般都是要因的，而物权行为（处分行为）都是不要因的（无因的），原因于是被更加巧妙地隐藏于制度之后。英美法系国家的“对价”实际上等同于大陆法系国家的原因，从布莱克斯通开始，“对价”被等同于原因。

在我国，学理和司法都非常强调意志的作用而忽略“原因”，即仅注重合同的主观正当性而忽视客观正当性。特别是一些法院在判决中，常常适用如下词语来认定合同有效：“合同系当事人真实意思表示，且没有违反法律法规的强制性规定，所以，合同有效”，但判决几乎不提及“原因”。然而，从我国的法律制度层面看，却不缺少对原因的反映。例如，《民法典》第464条规定的合同的概念、第525条规定的“同时履行抗辩权”、第526条规定的“先履行抗辩权”、第527条规定的“不安抗辩权”、第533条规定的“合同基础发生变化后的权利义务调整”等都与原因有关。因为这些都与合同的约定不同，法律在此处关注的不仅是双方达成了什么样的合意，还有合意背后相互的义务是否存在不对等以及不对等是否严重。如果原因不存在或有不存在的危险，或者原因严重不对等，法律就要给予救济。但是，我国合同法理论很少研究债因（合同原因）问题，司法实践更是极少关注，未来学术研究和司法实践应予以重点关注和深入研究，毕竟，只要是交易，双方就不可能不关注原因（对价）问题，因为缺乏原因（对价），合同就无法被认定为有效。而且，不厘清合同的债因，也难以理解合同效力、合同分类、给付型不当得利等概念。

（二）自然之债的理解与适用

自然之债是经由诉讼不能实现的债，债务人的履行或者承诺履行将激活债对债务人的强制力，债务人一旦自动履行即不得请求返还。自然之债是债的“亚类”。用“自然”加“债”来表达有两个含义：一是无论是债因还是效力上，它不同于一般的法定之债；二是它不同于非债，不是纯粹的社会、道德或者宗教义务。从“自然之债”的表述可以看出，这一类债的债务人可以拒绝履行，但一旦履行，该履行就是债的履行而非不当得利或者赠与。自然之债在德国、法国、意大利等民法典出现较早的国家的立法和司法实践、民法理论中普遍存在，它实际上是在法定之债与非法定之债之间的一种缓冲。意大利学者根据其民法典的规定将自然之债定义为“债权人不能通过诉讼获得清偿，并且在债务人违反给付义务时也不产生任何法律后果的债”，并且，将引起自然之债的原因概括为宗教、道德及单纯的社会规范所引发的非法律义务。

在我国，自然之债是一个被立法和学理、司法实践忽视的概念，甚至有人认为超过诉讼时效期间的债是自然之债（而它恰恰不是自然之债——只有债务人抗辩后才能成为自然之债）。事实上，自然之债在现实生活中大量存在。例如，并非所有赌债都会被认定为非法，有些以简单的娱乐为目的的“带一点小彩”的麻将债务，就可被认定为自然债务；又如，父母答应给女儿的嫁妆也是自然之债；再如，虽然按照侵权责任法没有构成侵权，但某人的行为与结果发生确有因果关系，其自愿给付一定的费用的，亦属于自然之债而非不当得利。总之，自然之债是缓和债与非债这种强硬区分的不足的手段，在任何一个社会中都不可或缺，因而我国合同法理论与司法实践未来需要将之作为关注的重点。

（三）典型合同的标准选择

较之《合同法》，《民法典》增加了几个典型合同（也称为“有名合同”），但对典型合同选取的标准，理论及立法均不甚明确。尽管研究合同法分则的著作不少，但此问题在我国很少有人研究。笔者认为，选择典型合同的标准有以下几个：（1）特殊性。只有当该种合同类型的特殊问题无法适用合同法总则及已有典型合同类型加以解决时，才有必要通过典型合同对其单独对待；但若其问题能在现有合同法体系框架内解决，则不需要将其列为典型合同，作为非典型合同也并无不可。例如，供用电、水、气、热力合同，利用买卖合同就可以解决，不必要作为典型合同。（2）普遍性。这一标准要求该种合同在生活或者生产中具有重大意义和普遍适用性，例如，合伙合同是需要作为典型合同的，因为如果没有这种合同，民事合伙将无法用其他合同规则或者合同法总则的规则解决。

特别需要指出的是，合同法理论与司法解释关注的重点一般都是总则部分，典型合同中最关注的至多也就是买卖合同、建设工程合同、租赁合同、承揽合同、委托合同，大学的课堂也多是针对这些合同授课，其他典型合同常常被忽略。未来的理论研究和司法实践也应将其他的典型合同作为关注重点，进行研究。

（四）民事与商事主体在规范适用中的适度区分

虽然我国采取民商合一的立法模式，除了几种特殊合同外（如借款合同、保理合同等），合同编的规则一般不对民事与商事主体作区分。但是，从现实需要来看，民事主体与商事主体在有些规范适用上应该有所区分。例如，在司法实践中是否应当对商事主体之间的交易规制放松；在格式合同的规制方面是否应区分民事主体与商事主体之间的不同；在非法人组织中，是否应区分营利性非法人组织与非营利性非法人组织，从而使非营利性非法人组织的设立人或者成员无需承担无限连带责任（例如，居委会组织的老年合唱团是非营利性组织，如果让每个成员承担连带责任是否合适）；在违约金司法调整的问题上，《合同编通则解释》中不区分民事主体与商事主体而统一规定事先排除请求司法酌减的约定规定一律为无效，是否合适；是否应当对于商事主体之间事先关于排除请求司法调整的约定予以更多的尊重；是否应当根据具体的案件并结合实际损失与违约金约定数额是否严重失衡来决定调整与否；等等。以上问题实际上是司法实践中普遍存在和亟待解决的问题，都需要学理和司法实践更多地进行深入研究。

（五）准合同体系的构建

尽管学者指出，准合同是发源于罗马法的概念，本来是指非因合同和侵权引起的债，但从罗马法的源头看，“准合同”一开始并不包括不当得利。正如意大利法学家彼得罗指出的，“当罗马人说债产生于准契约时，它们指的正是无因管理”。无因管理之所以被承认，应该说是得益于其与契约的相似。无因管理起源于委托，是未受委托而为他人管理实务的行为。因此，无因管理与委托往往“出现在一起”。从罗马法债法的发展史，可以看出委托与无因管理的关系。德国学者指出，委托在历史上可以追溯到为他人利益而从事工作的诸多道德义务，这些义务是罗马社会加之于个人的。与此相应，基于委托而负担的义务是以“信义”为基础的，而且传统上认为不能通过合同约定以有偿为条件，因为人们坚持认为，无偿接受帮助是委托的特征。

1804年的《法国民法典》没有规定不当得利作为债的发生原因，直到2016年债法改革后，《法国民法典》才把不当得利明确作为债的发生原因之一（《法国民法典》第1303条至第1303-4条）。《德国民法典》没有“准合同”概念，因而将无因管理规定在委托合同之后，因为从逻辑上讲，无因管理与委托的区别仅是有无权限。而不当得利则作为一种独立的债的发生原因规定在侵权行为之前，与无因管理毫无关联。

我国目前没有关于“准合同”的完整理论，甚至在很多民法教科书或者债法的著作中都未提及这一概念，而是直接讨论无因管理和不当得利。未来合同法理论与实践需要认真研究的是：（1）准合同这一概念是否具有独立的内涵以及能否构建“公因式”式的统一规则；（2）无因管理和不当得利各自适用的具体范围；（3）在合同无效、债务承担、第三人履行等情形应适用无因管理还是不当得利。

（六）违约责任与侵权责任的体系融贯

在传统民法中，违约责任与侵权责任的分野比较清晰，但是，由于以下几个原因，导致我国合同领域与侵权领域界限相互重合：（1）加害给付理论与判例的发展。《民法典》第186条是典型的加害给付之规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”但这无疑扩大了违约责任的统辖范围，使得传统上用侵权责任解决的问题现在用违约责任就可以了。（2）纯粹经济利益损失的侵权法救济。纯粹经济利益损失赔偿有些应该属于传统违约责任的范畴，但在法典化国家，理论和法院判例对此的争议都很大，保护和限制的程度也不同。（3）《民法典》第1165—1166条直接将“民事权益”作为侵权法保护的对象，而对于其中的“权益”尚无统一的认定规则，导致进一步模糊了违约与侵权的界限。

目前，在我国立法和理论上，直接涉及违约责任与侵权责任界限最为典型的问题是，作为纯粹经济利益损失的产品责任中产品本身的损失是否应当包含在产品责任（侵权责任）中。对此，我国学理上有肯定说、限制的肯定说、否定说和折中说。美国法院在“East River Steamship Corp. v. Transamerica Delanval Inc.案”中判决不能将侵权法上的法定注意义务扩大至合同履行标的物（产品自损），并指出：“当产品导致自身伤害时，施加侵权法义务的理由就很薄弱，而让当事人获得合同救济的理由却非常充分。与人身伤害带来的身体伤害、时间精力和健康损失相比，产品自损时，商业使用者只失去了产品的价值，因产品未满足需要而使其客户不满意，或者提高了提供服务的成本。让生产者为产品自损负侵权法责任而导致大众成本的提高并无正当理由”。我国学者也指出，区分缺陷产品自身的损害和缺陷产品以外的财产损失的主要理由在于：一方面，这是由合同法和侵权法所保护的利益的区别所决定的。合同法所保护的利益主要是履行利益，而侵权法保护的是履行利益以外的其他利益（固有利益或维护利益），即债权人所享有的不受债务人和其他人侵害的现有财产和人身利益。另一方面，产品缺陷本身的损害，在传统上被认为属于合同瑕疵担保制度所调整的范围，因而应依合同法加以调整。过度扩张侵权法的适用范围，将使得合同法和侵权法的界限混乱。从侵权责任编中的“产品责任”章和《产品质量法》的具体规范看，二者都把产品本身的损失排除于侵权法之外。但是，我国最高人民法院在此问题上向前迈出了一大步。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉侵权责任编的解释（一）》（法释〔2024〕12号，以下简称《侵权责任编解释（一）》）第19条规定：“因产品存在缺陷造成买受人财产损害，买受人请求产品的生产者或者销售者赔偿缺陷产品本身损害以及其他财产损害的，人民法院依照民法典第一千二百零二条、第一千二百零三条的规定予以支持。”最为明确的是，该条将“产品本身的缺陷”放在救济第一位。显然，这无疑是将违约与侵权进一步融合，使得在实践中本应通过违约解决的问题很有可能被纳入侵权救济中。例如，A到B商场购买了一台热水器，A自认为商品有瑕疵造成自己人身损害，起诉到法院请求侵权救济。法院经审理发现：商品确有瑕疵，但造成的损害显著轻微不构成侵权责任。在此情况下，法院就很有可能根据侵权之诉仅审理产品本身的瑕疵，而要求产品生产商或销售者作出产品违约责任赔偿。

关于违约责任与侵权责任的关系问题，美国学者格兰特·吉尔莫提出，“随着契约责任和侵权责任两个领域的逐渐合二为一，我们本能地感到，契约之损害与侵权之损害已经无可分辨，尽管它们曾经被人为地分开了”。虽然经过了半个多世纪，但违约责任与侵权责任的关系问题仍然是今天需要研究的重大课题，以下问题均有待进一步研究和思考：（1）我国《民法典》采用的是违约与侵权二元结构体例，但二者的无限制融合是否会破坏《民法典》的这种体系结构；（2）《民法典》明确规定了违约行为侵权的，受损害方可以选择救济路径（违约责任或侵权责任），依此，其救济范围甚至包括非财产性损失（第186条），但二者的界限如何确定；（3）侵权责任编规定了保护民事“权益”，如果对“权益”作扩大解释，是否可以将其解释为包括“合同债权和合同利益”；（4）《侵权责任编解释（一）》更是将产品自损也规定在了侵权救济中，这是否意味着已将合同救济完全纳入了侵权救济，对此应如何限制。可见，研究违约与侵权的关系问题十分重要，应防止用所谓的“大损害赔偿法”替代合同法与侵权法的区分。

（七）间接代理规范的理解和适用

我国《民法典》在委托合同部分专门规定了“间接代理”，且将委托与代理在间接代理中实现了“一元化”。《民法典》第925条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”该条中需要研究的问题是：（1）受托人以自己的名义与第三人签订合同且在委托人授权范围内，第三人对此明知，那么，有何证据能够证明“该合同只约束受托人和第三人”呢？“但书”部分与前面规定是否矛盾？（2）在委托人与受托人之间只有委托合同、委托受托人处理某种事务但没有被授权（现实生活中这种情况比较普遍）的情形中，如果第三人知道受托人是在为委托人处理某事务，并与受托人就该事务签订合同时，该合同的效力如何，是否能直接约束委托人与受托人？“但书”部分在这种情况下与上述“有授权”的情况下，又有什么不同？

《民法典》第926条也颇值得研究。该条第1款规定了“委托人因此可以行使受托人对第三人的权利”，那么，委托人对第三人是否有义务？如果仅仅是权利的行使，用“债权转让”规范就可以实现，为何还是将其认定为间接代理？这里是否应该理解为合同地位的“概括承受”而不是单单权利的行使？另外，该款的整个意思加上“但书”部分与合同的概括转让在实质上有何区别？

四、结   语

《民法典》合同编在我国法制史上具有里程碑式的意义，其继受了新中国成立以来的立法经验、学术研究成果和司法实践经验，无论其内在体系还是外在体系都体现出鲜明的中国特色，其规范契合并反映了社会发展和人民生活的需要。《民法典》颁布后，我国合同法理论和司法实践对合同编规定进行了有益的发展和续造。当然，关于合同编还存在很多有争议的问题，包括合同编与其他各编的体系化等宏观问题，如违约与侵权的体系协调问题、准合同与合同的体系安排问题、民商事主体在合同法规范适用规则以及与特别法的关系问题；也包括规则理解适用等微观问题，如违约方解除权问题、自然之债在合同编中的地位问题、预约违约如何救济的问题等。这些都需要学者与实务工作者共同努力，在《民法典》基础上通过教义学的方法继续进行探讨并形成共识，从而进一步推动合同编的实施、发展和进步。

笔者认为，我们的理论与实践所面临的一个重要任务就是加强应有的共识。从比较法的经验看，达成共识的最好方式就是以《民法典》为基础的教义学（或称为法释义学、法解释学）方法论（无论采用何种称谓，其具体方法才是重要的），其对于法律共同体的形成具有极其重要的作用。法教义学的一个重要目的在于形成多数人意见，即“通说”，基于此，可以避免法律人（法官、律师和学者）“信口开河”，进而加强法律共同体的基础和纽带。只有学者与法官、律师就合同法理论及规范理解汇聚更多共识，才能够更好地促进合同编的适用，并推进中国自主的民法学知识体系的构建。