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刘仁文、汪恭政:论数据刑法保护的功能主义解释

来源:中国法学网 | 作者:管理员 | 发布时间 :2026-03-10 15:25:07 | 10 次浏览: | 分享到:

一体性解释方案的局限性在于容易导致对数据的过度保护,无论在数据是被一个不法行为侵犯还是被数个不法行为侵犯适用相关罪名,都会发现该情况。

在数据被一个不法行为侵犯适用保护数据载体和信息内容的罪名时,不论是按照法条竞合关系处理,还是按照想象竞合关系处理,都容易导致过度数据保护。对于依法条竞合关系处理的情况,由传统观点可知,法条竞合的处理存在特别法优于普通法、重法优于轻法两种规则。无论保护数据载体的罪名是特殊罪名,还是保护信息内容的罪名是特殊罪名,当特殊罪名重于一般罪名时,不管选择哪一种法条竞合规则,最终都会选择重罪名;当特殊罪名轻于一般罪名时,由于选择特殊罪名会影响罪责刑相适应原则的贯彻,因而应根据重法优于轻法的规则选择重罪名。由此可见,此时适用的要么是重的特殊罪名,要么是重罪名,而这均易导致数据保护的过度。例如,行为人非法对计算机信息系统中具有财产属性的数据进行删除,导致该数据被毁坏,造成财产损失特别严重的,基于数据载体与信息内容的等同理解,不论是选择特别法优于普通法还是重法优于轻法的规则,都会以重罪名破坏计算机信息系统罪论处,但在不影响计算机信息系统正常运行的情况下非法删除这种数据,与故意毁坏同等价值的传统财物并没有差别,此时适用破坏计算机信息系统罪,最高可以论处15年有期徒刑,相比故意毁坏财物罪最高判处的7年有期徒刑,就显得对数据保护过度了。对于依据想象竞合关系处理的情况,基于数据载体与信息内容的等同理解,只要一个不法行为侵犯了信息内容,就意味着侵犯了数据载体,即一个不法行为侵犯了保护信息内容的罪名,就意味着同时侵犯保护数据载体的罪名,由此容易将一个原本不侵犯保护数据载体罪名的不法行为,基于想象竞合从一重罪处断,而对所侵犯的信息内容给予过度保护。例如,行为人非法获取计算机信息系统中身份认证以外的个人信息,违法所得3万元的,相较于侵犯公民个人信息罪,非法获取计算机信息系统数据罪是重罪名,基于数据载体与信息内容的等同理解、在想象竞合从一重罪处断时会以非法获取计算机信息系统数据罪论处,但这种个人信息是否存储于计算机信息系统中,并不影响以侵犯公民个人信息罪来保护,而此时却选择非法获取计算机信息系统数据罪来保护,则容易造成对这种个人信息保护的过度。

在数据被数个不法行为侵犯适用保护数据载体和信息内容的罪名时,无论是按照牵连关系处理,还是按照数罪并罚处理,也均容易导致对数据的过度保护。其中,对于按照牵连关系处理的,基于数据载体与信息内容的等同理解,容易将并未侵犯保护数据载体罪名的手段行为作为不法行为以保护数据载体的罪名评价,进而基于牵连关系从一重罪即保护数据载体的罪名处断而导致对数据的过度保护。例如,行为人为了公开披露不应公开的案件信息,先非法获取司法工作人员计算机信息系统中的案件信息数据,情节特别严重,而后再公开披露该案件信息的,如果基于数据载体与信息内容的等同理解,行为人会因为牵连关系而从一重罪即非法获取计算机信息系统数据罪处罚,这与直接获取并公开披露纸质的、不应公开的案件信息相比,显然对计算机信息系统存储的数据存在过度保护之嫌。实际上,这种数据并不会因为存储的差异而在刑法保护程度上有所不同。类似地,对于按照数罪并罚处理的,将会出现本来适用保护信息内容的罪名就能有效保护数据却以保护数据载体和信息内容的罪名来共同保护的局面,进而造成对数据的过度保护。

(二)区分性解释方案及其局限性

区分性解释方案由于区分理解数据载体与信息内容,因而选择从区分适用保护数据载体和信息内容的罪名上来保护数据。具体而言,有两类保护思路。一类是根据保护数据载体和信息内容罪名保护法益的不同,而区分选择两类罪名来保护数据。例如,保护数据载体的罪名保护的法益是一种独立于传统法益的新型法益,即国家数据管理秩序;或者认为,其所保护的法益是数据安全,即数据的保密性、可用性、完整性。另一类是根据数据承载的信息内容在刑法上是否有特别的保护来选择不同类的罪名以保护数据。也即,这种保护思路虽然没有明确区分两类罪名保护的法益,但若数据载体承载的信息内容在刑法上有特别保护的,则排除保护数据载体罪名的适用而直接适用保护信息内容的罪名。例如,有论者指出,有必要将特定信息从数据当中剥离,即刑法因数据所承载的信息内容有特别规定的,性质上属于信息犯罪而非数据犯罪。

区分性解释方案的局限性在于容易导致数据保护的不足,这在以下两类区分性解释方案上都有体现。

就保护数据载体和信息内容罪名保护法益的不同,而区分选择两类罪名来保护数据而言,其不足体现在:如果认为保护数据载体的罪名保护的法益是独立于传统法益的国家数据管理秩序,则主要困境在于国家数据管理秩序是一个相对宏观的概念,势必会影响保护数据载体罪名的适用范围。尤其是在持此法益的论者进一步指出,在国家数据管理秩序是所有类型数据所共有法益的情况下,对于既侵害数据载体法益又侵害信息内容法益的行为,若仅以这种行为侵害国家数据管理秩序为由,只能从保护数据载体的罪名上进行规制,这显然存在规制不足的问题。即便按持此法益的论者进一步所主张的数据法益可以分为数据基础法益和数据升格法益,除了上述困境外,问题还在于数据升格法益由于添附信息内容的法律属性,因而与该论者所主张的数据犯罪不同于信息犯罪的观点相悖。如果认为保护数据载体的罪名保护的法益是数据安全即数据的保密性、可用性、完整性(以下简称“三性”),则困境在于这三性容易与信息内容产生关联,极易将个人信息安全、国家安全、商业秘密等传统信息本体内容纳入数据状态安全法益当中,造成本应以保护信息内容的罪名来保护却以保护数据载体的罪名来保护的困境。同时,还容易造成看似只侵害了数据的三性实则侵害了信息内容的三性,却只以保护数据载体的罪名来评价而不以保护信息内容的罪名来评价的遗漏。

就数据承载的信息内容在刑法上是否有特别保护来选择不同类的罪名保护数据而言,其不足在于:在刑法未对数据载体承载的信息内容进行特别的保护之前,就能以保护数据载体的罪名来保护,而当刑法作了特别保护时,反而不以该类罪名来保护,显然存在保护不足的问题。试想,如果数据载体承载的信息内容在刑法上都有特别保护,就意味着没有保护数据载体罪名的适用空间了,如此一来,不但使得保护数据载体的罪名必要性存疑,而且使得数据犯罪与信息犯罪有清晰界限的主张难以实现。



对现有解释方案局限性的
反思与破解


(一)对现有解释方案局限性的反思

现有解释方案对数据刑法保护罪名的理解仅限于规范内部而缺乏规范外部的视角,导致未能完全厘清数据载体与信息内容的关系,影响了数据刑法保护的社会效果。

从规范外部来看,数据是通过依存于存储介质且能承载信息内容的数据载体而存在的。这里的存储介质,指的是存储数据的介质。它是数据存储的基础,一旦离开了存储介质,数据便难以独立存在。以计算机信息系统数据为例,该类数据的存在,主要依托计算机信息系统进行存储、处理或者传输。实际上,数据依附的存储介质并非局限于计算机信息系统,其他类型的存储介质如硬盘、光盘、U盘等,也能为数据提供依存的空间。由此,充分表明了数据对“承载介质”的强依赖性。而对依存于存储介质的数据载体与信息内容的关系而言,两者之间存在层次性。其中,数据载体属于符号层,而信息内容则属于内容层。无论在网络数据出现之前还是出现之后,都是如此。在网络数据出现之前,以结绳记事为例,绳子的打结编排形式处于符号层,而被这种方式所记的事则在内容层;在网络数据出现之后,数据载体更多地存在于计算机信息系统当中,常以二进制串的形式存在,对其解释所形成的含义就是数据载体所承载的信息内容。数据载体即那些让硬件运行的代码,处于代码层即符号层,而信息内容则是通过网线传输的真正有意义的东西,处于内容层。这说明,依存于存储介质存在的数据载体与信息内容既有联系又有区别,其中,联系在于数据载体与信息内容都是数据,区别在于数据载体属于符号层的数据而信息内容属于内容层的数据。鉴于此,若不考虑数据载体与信息内容的这种关系而只采取要么只有联系、要么只有区别的现有解释思路,则会因为对数据的片面认识而影响数据刑法保护罪名适用的社会效果。

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【编辑:杨昊一