新《中华人民共和国治安管理处罚法》增设了多项与《中华人民共和国刑法》直接衔接的违法行为类型，进一步强化了该法与刑法之间梯次衔接的关系。新《中华人民共和国治安管理处罚法》关于行刑反向衔接的规范较为稀疏，且有正反裂隙、标准裂隙和衔接裂隙的表现。由于错过了本次修法的窗口期，为了弥合立法规范的不足，只能从理论与监督两个层面推进治安领域行刑反向衔接的目标与任务。我国治安领域行刑反向衔接的理论基础并非来自德、日的行政犯理论，而是部分治安处罚与刑事处罚同质理论。行刑反向衔接不仅要遵循行刑规范一体化，也要维护“行刑”之间的过罚均衡。通过明确行刑一体化规范系统下的内在动态调适机制以及强统摄“行刑”两大领域的过罚均衡原则，建议扩大或者明确排除用反向衔接来调整特定年龄段行为人的违法行为。

治安管理处罚法；刑法；行刑反向衔接；行政上的违法；轻罪治理

我国从来不回避《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)与《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)有梯次衔接适用的关系。从定性角度看，媒体称《治安管理处罚法》为“小刑法”,法学界则更倾向称其为“轻罪法”或评价其“事实上发挥了‘轻罪法’的作用”。从规范层面看，《治安管理处罚法》在实施二十年后完成首次大修。新《治安管理处罚法》(以下简称新法)已于2026年1月1日实施。该法规定的违法行为条款共64条(第26～89条),可细分为180余项违法行为。这些违法行为与《刑法》梯次衔接或者适用关联的罪名至少有92个，占治安违法行为总数的65.17%,占刑事罪名总数19.05%。相较于旧治安管理法中两法衔接的比例有明显提高。需要指出的是，“治安”领域的违法行为与刑法原理中微罪、轻罪存在部分重复性和交叉性，具体适用哪部法律由执法机关决定。若由治安部门立案则有可能进行正向衔接。从理论角度，无论是采取违法一元论还是相对缓和的违法二元论，行政违法和犯罪的最终定性都是择一的，因为犯罪可以包纳对行政违法的评价。但在实践操作中却异常复杂。治安处罚相对人主动缴纳罚款或被执行拘留后，该案件仍可能被移送至刑事程序。这样的操作从理论上看有违“一事不再罚原则”,行政与刑事处罚权被重复行使易被质疑。从规范依据上，则会以这类处罚分属行政或者刑事两个领域而规避了“过罚相当”或者“禁止重复评价”原则。

从反向衔接来看，针对因不起诉或者被判无罪而反向移送给治安机关的案件，若这些违法行为与刑法罪名具有直接衔接适用关系时，原则上可以进行反向移送。需要特别指出的是，我国从未在任何一部法律上明确规定，刑事处罚与治安处罚之间属于“两选一”的关系或者只有重罚吸收轻罚(罚金吸纳罚款，自由刑吸纳拘留)的关系。事实上，除了明确涉及衔接关系的具体违法行为条款之外，新法中仍有许多条款与《刑法》规范具有适用关联性。所以，刑事处罚与治安处罚之间既可能双罚也可能单罚(或者“吸收罚”),也可能补罚。根据认罪认罚等轻罪治理机制，检察机关有权在犯罪嫌疑人认罪认罚，或者与企业、事业单位达成和解并赔礼道歉、赔偿损失等情况下决定不起诉。因此，《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第177条明确规定检察机关对未被刑事处罚而需要进行行政处罚、行政处分或者没收的案件进行反向移送。新法也没有排除向治安领域反向移送的可能性。综上，治安领域行刑正向和反向衔接的规范逻辑与办案流程既是确定且清晰的。但在实践中行政机关仍然存在有案不移，以罚代刑的情况。究其原因，除了办案态度与能力等因素外，行政执法证据与刑事司法证据标准差异巨大，违法与犯罪构成规范存在不对应与模糊性。而在反向衔接方面，除了治安违法行为构成与犯罪构成的规范不通约，还存在对适用《治安管理处罚法》是否应将《刑法》或者《刑事诉讼法》中规定的“违法阻却”要素进行参照适用?新法对以上问题未作回应，也未增加行刑反向衔接的细致规定。立法层面不予明确，会让行刑反向衔接的实践举步维艰，治标不治本。

从最高人民检察院向全国人大所作报告公布的数据中，统计出2018—2024年决定不起诉人数占决定起诉人数的比例在2019年之后上升为两位数，为10.46%;2022年的比例达到35.64%;2023年下降为29.50%,但所有不起诉案件数量仍然接近各不起诉案件量的三分之一左右。

新《治安管理处罚法》是治安领域呈现新特征、新态势的情况下在立法层面的积极回应。但新法关于反向衔接的规定与新形势并不完全相符。2023年7月14日，最高人民检察院印发《关于推进行刑双向衔接和行政违法行为监督构建检察监督与行政执法衔接制度的意见》,明确了行刑正向衔接和行刑反向衔接中的监督机制，且已经运行两年有余。根据最高人民检察院《关于2024年度全国检察机关开展行政处罚和刑事处罚双向衔接情况的通报》,制发行刑反向衔接检察意见的行政主管机关中，公安机关排名第一。根据《行政检察工作白皮书(2023)》,2023年对检察机关决定不起诉但仍需给予行政处罚的案件，向有关主管机关提出检察意见114124人，占不起诉人数的19.76%。可见，治安领域的行刑反向衔接是常态，但治安领域的反向衔接规范却极为缺乏。这种规范的稀疏为具体执行留下了过大空间，很容易导致不当衔接(见表2)。本次修法在行刑反向衔接层面的现实需求存在巨大差距，不仅仅表现在规范罅隙，还在于有可能走上实践歧路。行刑衔接的良性运行，至少包含“衔得住”“接得准”“行得顺”等特征。然而，审视新法，治安领域行刑衔接规范仍有巨大的“裂缝”。

表2 最高人民检察院公布的决定不起诉人数和决定起诉人数

在实践层面，《治安管理处罚法》与《刑法》在适用上具有双向衔接关系的必然性。从认知层面看，治安领域正反向衔接需要在行刑一体的认知框架下进行整体的把握。但新《治安管理处罚法》却对行刑之间正向与反向衔接分别作出规定。在正向衔接方面，第113条第(三)项规定，治安案件调查结束后，违法行为已涉嫌犯罪，公安机关应当移送有关主管机关依法追究刑事责任。在反向衔接方面，新《行政处罚法》第27条第1款第2句规定“对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关”。但此条款仅规定了“衔”,“接”则出现在第90条：“公安机关对报案、控告、举报或者违反治安管理行为人主动投案，以及其他国家机关移送的违反治安管理案件，应当立即立案并进行调查；认为不属于违反治安管理行为的，应当告知报案人、控告人、举报人、投案人，并说明理由。”虽然从表述上并没有直接列明向“检察机关”说明理由，但第一句包括了其他国家机关移送的案件，这一句可以理解为包含了检察机关移送案件的情况。不同于2021年修订的《行政处罚法》第27条明确规定行刑双向衔接，新《治安管理处罚法》在不同的条文中分别规定正向和反向衔接，固然有立法表述及程序关联性的原因。但也从另一个方面说明《治安管理处罚法》对于双向衔接的整体性以及治安领域反向移送案件还持较为谨慎的态度。此种立场最终导致在治安领域行刑正向与反向衔接之间的关系没有得到明确规定，更没有体现反向衔接在新的治安管理形势下日益突出的重要性。更重要的是，新《治安管理处罚法》对反向衔接“藏锋敛锐”的规范表述不符合实践中由检察机关主导反向衔接的现实。将检察机关与报案人、举报人、投案人并列，不仅混淆了国家机关与其他主体在相关程序中的作用，还从定位上抑制了反向衔接程序在立法文本中的正常展开。

《治安管理处罚法》在规范层面确立了行刑反向衔接时程序法和实体法的两个标准。但这两个标准缺乏可操作的确定性，从而造成了反向移送衔接标准的裂隙。

新《治安管理处罚法》第3条分别规定了“行”“刑”的适用范围，并且明确了“两法”适用的关联性。该条延续2006年《治安管理处罚法》第2条的规定，明确指出“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”。“尚不够刑事处罚”主要在程序法中予以确认，主要指在刑事诉讼程序中公安机关撤销刑事立案、人民检察院作出不起诉决定或者人民法院判决无罪、不予刑事处罚的情形。当然，治安管理部门无论是按“是否构成犯罪”还是按“是否构成刑事处罚”标准进行移送都可以。依据刑事优先原则，除了不能确定是否构成犯罪时，公安机关通常会先按行政案件处理之外，只要涉嫌犯罪，即达到立案标准，治安部门会及时将案件移送公安侦查部门，依法追究刑事责任。根据德国学者耶赛克曾对刑法结构所作的剖析：犯罪是刑事处罚的先决条件,用于描述何种实体条件上科予刑罚的理论。但“构成犯罪”的实体判断并不能得出程序法上构成刑事处罚的结果。新《治安管理处罚法》第8条第2款新增了“违反治安管理行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以治安管理处罚代替刑事处罚”的规定。该条主要属于实体法的内容。结合第3条与第8条第2款的规定可知，该法确立了程序法与实体法上两个行刑衔接标准。鉴于犯罪论“四要件”与“三阶层论”的认知分歧，无论是哪一个移送标准都缺乏执法上的确定性，更遑论依据哪个标准都可以执法，更让执法不具有可预期性。

综合来看，目前的反向移送启动标准存在较大的规范空洞。即便新《治安管理处罚法》第93条明确规定“移送案件前依法收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，可以作为治安案件的证据使用”。但此规定只涉及刑事领域收集证据可以在治安处罚程序中予以使用，并没有对反向衔接的程序标准进行充分规定，更是说明两个移送标准加剧了执法的不可预知性。

我国刑事案件立案标准与起诉标准之间存在的巨大的规范跨度决定了治安机关“移”的规范模糊，而且刑事司法部门“接”的规范也十分稀疏，这让检察机关监督正向移送也会遗留大量案件，而且监督反向“衔接”的难度也进一步加大。根据最高人民检察院《关于2024年度全国检察机关开展行政处罚和刑事处罚双向衔接情况的通报》,2024年全国检察机关建议行政机关移送涉嫌犯罪案件共计2964件，3287人。建议移送后公安机关已立案侦查2194件，2439人。建议移送后提起公诉1238件，1920人，占同期建议移送案件数的41.8%。以上数据表明，建议移送案件并不能全部达到立案标准也不能全部提起公诉，必然会再次发生反向移送。这种在行刑程序中正—反、反—正的移送不仅增加了办案成本，属于典型的程序空转，而且在反向移送之后，行政机关对于自己再接手存在诸多抵触或者不情愿，进一步增加了反向移送的阻力。

行刑反向衔接裂隙表面上是因为刑事立案标准与起诉标准的差异。以《刑法》第234条的故意伤害为例，造成被害人轻伤就可以刑事立案，但检察机关把握的起诉标准则是必须造成被害人“轻伤二级”及以上后果才会被起诉。而根源在于传统犯罪论的“四要件”与“三阶层论”的理论分歧与实践分途。传统刑法理论中犯罪构成等于“可罚条件总和”,“犯罪构成”是“刑事处罚的唯一基础”。但随着犯罪“三阶层论”的引入，贝林将犯罪行为的可罚性条件分为：行为、违法、有责三个层次。因此，构成犯罪与承担责任之间不再画等号。虽然犯罪论体系的实质特征在刑罚正当性(可罚性)层面，但“行为符合构成要件并不是所有的违法行为都要受处罚，它只是宣布，只有那些被构成要件所定刑化的行为，才是可罚的。违法性本身的范畴比构成要件要大，是‘超构成要件性’的……行为人的道义责任，是对实施违法行为的人进行的，从道义上非难其所实施的行为的规范性判断。正是这一道义非难，才是刑法中责任的真正根据……然而，它又与构成要件有关并被限定了内容”。“可罚性”(“违法”加“有责”)强调实质犯罪成立条件，是存在论意义上的犯罪构成。而我国刑法关于犯罪“四要件”的传统理论并不能完全涵盖可罚性，仅仅属于规范论意义上的犯罪构成。因此，在我国是否构成犯罪与是否构成刑事处罚之间存在很大的差异。

葡萄牙、比利时和卢森堡等国采取相对保守的刑事诉讼制度，即这些国家的检察院无权选择开展或者不开展刑事程序。而我国在刑事诉讼程序中授予检察机关较大的起诉裁量权。根据刑事司法政策，司法机关明确规定很多犯罪可以不追究刑事责任，而由公安机关依据《治安管理处罚法》进行处罚。根据《刑事诉讼法》的规定，目前我国一共有四种不起诉类型和多个明确规定了不起诉条件的罪名，如法定不起诉，相对不起诉(酌定不起诉),存疑不起诉，附条件不起诉。在不起诉的罪名中，以涉嫌网络赌博罪不起诉为例。根据2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部共同出台《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第7条规定：“对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。”除此之外，不起诉的罪名还有涉嫌电信网络诈骗罪不起诉、涉嫌帮信罪不起诉、涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪不起诉、涉嫌妨害信用卡管理罪不起诉、涉嫌非法集资不起诉等。虽然允许起诉裁量是许多国家的惯例，因为通过此机制可以让检察官与被害人和解、以减刑方式优惠被告人或者因被告人认罪认罚而达成辩诉交易来解决日益严重的案件积压和司法拖延问题。但是，当犯罪论理论存在较大不确定性时，即便修改《治安管理处罚法》时考虑将部分刑法原理纳入新法，但因刑法理论本身的问题加之在诉讼法中又授予检察机关不起诉裁量权，因此极易造成裁量标准不统一、行刑的梯次适用违反罚责均衡原则的情形。

正如前文所言，治安领域反向衔接具有较高的复杂性。但作为一项以“衔”和“接”为核心内容的制度，最重要的因素无非就是推进“衔”的动力和达成“接”的目标两个方面。正所谓“叩其两端而竭焉”。治安领域行刑反向衔接规范的完善，需要首先在衔接基础和衔接目标两个方面排除一些认知偏差的影响，建立一套正确可行的理论根据。

治安领域行刑反向衔接规范一体化的基础无疑是为什么需要衔接?对该问题的理解涉及我国“治安”领域违法行为的类型与性质等问题。概而言之，我国治安领域的违法行为包含大量“轻罪”“微罪”,单纯的行政犯占比并不高。但是由于各种原因，刑法学界关于行刑衔接机制的理论基础多借鉴法国的“行政刑罚”(Peines Administratives)理论，局限在行政犯层面展开讨论。虽然刑法的通说对自然犯与行政犯的界定有很多，如通说认为自然犯的禁止性规范本质上源于人类共同生活的基本道德准则，因此针对自然犯的惩罚观念依靠传统正义理念与社会伦理维系。行政犯是指违反了国家为实现特定行政管理目标、维护某种特定法益或社会秩序而设立的明文禁令。因此针对行政犯的惩戒更多侧重于秩序维护、风险预防与提高管理效率，以强化法律法规权威、确保国家秩序稳定、预防潜在危险等等。但是这些学理阐释与划分在规范层面并没有清晰的差异或者边界。

首先，出于历史原因，我国《刑法》与《治安管理处罚法》从未清晰区分开两者适用不同的处罚方式，比如从未规定“犯罪是处以徒刑，而轻微违法是处以(刑法上)罚款”。因此单从通过制裁手段区分存在困难。在大部分大陆法系国家，如扰乱公共秩序、妨害公共安全、妨害社会管理的轻微违法虽被视为行政上的违法行为，却与刑法保持了规范的一致性或者具有“刑事”的严肃性。但我国《治安管理处罚法》属于行政法中的特殊法，只有在该法没有规定时，才适用《行政处罚法》的有关规定。比如新法增加的快速办理程序打破行政处罚法规定的简易程序与普通程序的划分标准；在证据要求方面又低于刑事诉讼程序中的排除合理怀疑标准。可见，在新法中与《刑法》有衔接关系占比65.17%的违法行为从性质上属于“微罪”或者“轻罪”,却不受《刑法典》统一调整也未在相关法律中确定行刑清晰划分的标准。检察机关出具的反向衔接检察意见的功能主要在于确保行刑法律适用尺度一致、对违法犯罪行为的评价统一，避免治安领域违法行为逃脱《刑法》规范之后出现处罚结果“不刑不行”或者畸轻畸重的不利后果。

其次，我国1957年颁布的《治安管理处罚条例》在1979年《刑法》颁布之前长期用于对严重违法行为进行打击。即便《治安管理处罚条例》被废止，新《治安管理处罚法》仍然对部分轻罪进行处罚。理论上治安违法与微罪、轻罪应该有各自适用范围，但事实则是相反。以“伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪”为例，该罪名与《治安管理处罚法》第63条规定的违法行为具有高度重合性。本应依据《刑法》进行处理的行为却留给治安机关。根据最高人民检察院《关于2023年度全国检察机关开展行政执法和刑事司法双向衔接情况的通报》可知，检察机关监督“正向衔接”案件涉及220项罪名，其中案件数量排名第八的就是这个罪名。可见，针对该行为的惩罚存在制度性困境。另外《刑法》并非只针对判决三年以下有期徒刑罪名。因为理论上还区分了法定微罪、轻罪和事实上的微罪、轻罪。即便是判决五年以下有期徒刑的罪名也会因为“未成年人实施的犯罪”或者“情节轻微”以及“认罪认罚”而变成事实上的轻罪。因此所谓的轻罪范围十分广泛，又因个案办理的差异化又存在不仅与治安管理处罚法进行反向衔接。根据《行政检察工作白皮书(2024年)》,全国行政检察部门在2024年办理的行刑反向衔接案件提出检察意见的罪名类型中，排名前十的罪名分别是盗窃罪、危险驾驶罪、交通肇事罪、掩饰、隐瞒犯罪所得(犯罪所得收益)罪、帮助信息网络犯罪活动罪、诈骗罪、故意伤害罪、非法狩猎罪、开设赌场罪、非法捕捞水产品罪。这些罪名均属于公安机关的警察职责范围，即广义的“治安”范围。特别需要指出的是，排名第一位、第三位、第六位的盗窃罪、交通肇事罪、诈骗罪都属于违反伦理规范的刑事犯，并非行政犯。反观本次《治安管理处罚法》的修改，反而进一步限缩了“治安”领域。比如新《治安管理处罚法》将道路交通安全领域的偷开他人机动车等违法行为予以删除，将“治安管理”的范围限于治安管理部门的职权范围。历史上“治安”一词，据十九世纪末黄遵宪在《日本国志》中列明，日本有“豫审判事虽系在所管内者，得因便宜，将临检搜索之事嘱托该地之治安判事”的规定；1907年李维清《上海乡土志》中有“保地方之治安”。有学者也指出日本的治安观念来自西汉时期政论家贾谊在《陈政事疏》中就提出“治安”的思想。其实，在20世纪初期，日本经历了治安立法的阶段。这个阶段的立法内容较多，并非只涉及违警问题。即便考察1908年大清《违警律》也可以发现警察职能范围，除了现有的治安管理部门的职能之外，还包括交通、市政、邮政、市场监管、安全、卫生、宗教等方面职责。2018年党和国家机构改革之后，我国公安机关一共有24种警察种类，除了狭义的治安管理之外，还有网安、禁毒、铁路警务、交管，森林警察、海警等职责。如果从广义的治安角度出发，《治安管理处罚法》中规定的违法行为只有少部分属于单纯违反法律法规规章的行为，大部分涉“自然犯”的违法行为都会与《刑法》衔接。而这类行刑反向衔接在公安机关内部各个部门之间移送，并非因为其属“行政犯”,而是因为不同警种的公安机关管辖不同领域的“自然犯”和“行政犯”。

鉴于治安违法与刑法上的微罪、轻罪的量刑互为参考，刑事不起诉之后进行的反向衔接之处罚具有明显的合理性。特别是2018年公安部公布的《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》第6条第(六)项规定，“达到刑事追诉标准，但因犯罪情节轻微，人民检察院作出不起诉决定或者人民法院判决免除刑事处罚的”,属于行政处罚层面“情节较重”“情节严重”情况。对此规定说明《治安管理处罚法》承接了刑事诉讼程序中轻微罪出罪与轻罪治理的案件。虽然行政拘留15天与拘役6个月以下之间存在巨大的时间差，但实践中加重情节适用《治安管理处罚法》也可以弥补执法缺口。而“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中则存在反向移送的矛盾。该解释第7条明确“可以不起诉或者免予刑事处罚；必要时，由有关部门予以行政处罚”的规定。但是，第2条规定“一年内曾因盗窃受过行政处罚的”,追究刑事责任时，盗窃“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定。而第3条规定“二年内盗窃三次以上”,应当认定为“多次盗窃”的标准，以适用从重情节。这样的规定会使检察机关进行反向移送时存在混乱。因为反向移送后对于未起诉的盗窃行为进行治安处罚会留下行政违法的案底。治安部门与公安机关侦查部门有各自独立的办案程序、违法与犯罪信息并不完全共享或者互相参考，当治安案件与刑事案件没有发生在同一地区时情况更甚。但是，行政人后续在一年之内再犯盗窃行为或者在三年再犯，显然被起诉或者被惩戒的力度差异巨大。检察机关的移送反而打破了法治的稳定性。特别需要指出的是，刑事司法机关让微罪出罪或者对轻罪作出不起诉决定，与刑事执行的难度有关。实际上我国执行管制的场所因大量轻罪入刑早已人满为患，致使本应该判决管制或者三年以下有期徒刑的案件大部分采取不起诉的方式出罪。但是应该严正指出，执法机关不能因为这些刑事执行的客观困难就模糊或者无视行刑规范一体化的法治要求。

目前无论是规范体系层面，还是认知体系或者概念性区分层面，《治安管理处罚法》与《刑法》这“两法”中微罪、轻罪之间的界限都不清晰，只能在司法实践中进行动态的划分。综上，治安领域进行行刑反向衔接并非因为行政犯理论，“两法”无论是“先天”的规范还是司法实践在衔接边界与衔接标准方面只能进行动态适用。

新《行政处罚法》第2条增加了对行政处罚的定性，即“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”。学界认为行政处罚的惩戒性具有管理或教育属性，侧重约束、规范与预防；刑法的惩罚以报应或者预防为目的。边沁在《惩罚原理》中虽然用预防效果代替了报应，但是从惩罚效果来看，所谓预防是以惩罚达到报应的程度，比如剥夺犯罪的身体能力、消除犯罪的欲望，使其害怕犯罪来达到预防的目的。因此，行政处罚与刑罚的性质具有一定同质性。

《德国基本法》(Grundgesetz)第103条第3款规定：“任何人不得因同一行为，依据普通刑法多次受到处罚。”《欧洲人权公约》第4号议定书第4条规定：“任何人不得因同一犯罪行为在缔约国管辖范围内受到两次审判或处罚。”美国宪法第五修正案有“禁止双重危险”(Double Jeopardy)的规定。司法案例明确将原则限定在刑事领域。这些原则都禁止刑事领域对同一行为进行双重处罚或者“二次面临危险”。由于限定在刑事领域，因此该原则不能直接用于否定我国行政处罚与刑事处罚并存的合理性。

《行政处罚法》中的“过罚相当原则”与《刑法》上的“罪责刑相适应原则”并非宪法原则，无法同时调整刑事诉讼与行政程序里行政处罚与刑事处罚之间的均衡性问题。《行政处罚法》中的“一事不再罚原则”只规定“一事”不能被处以“两次罚款”,且仅折抵惩罚功能相同的处罚，功能不同的处罚内容不能折抵。如可以则罚金或者自由刑吸纳罚款、拘留。有学者认为行政法的“一事不再罚原则”属于程序法上禁止重复处罚，即要求行政处罚权一次性耗尽，类似于刑事诉讼中的“一事不再理”内涵。人民法院在指导性案例中专门指出“一事不再罚”的折抵是执行上的折抵，只需移送行政处罚的相关材料，而不是惩罚决定本身的折抵。比如在刑事侦查立案前已经作出的行政处罚，特别是处罚内容并非只涉及罚款或者拘留时，并不一定需要撤销。 受到刑事处罚的行为也可以作出没收或者行政处分、处罚。因此，目前尚没有哪个原则可以全面调整既受刑事处罚又受行政处罚中的行为罚或者资格罚的情形，也不能平衡不够刑事处罚后再给予行政处罚时的过罚相当问题。

法谚云“刑法是保护生活利益的最后手段”,这并不表明在适用层面刑罚就是最严厉的手段。对于有的经济犯罪或者违法者而言，高额罚款可能比监禁更具惩罚效果，威慑力更大，更有利于保护社会整体利益与维护法律执行的公正性。而刑罚中剥夺自由的价值可能远远低于该犯罪获得收益的价值。由此导致当构成犯罪但不起诉之后，反向移送行政处罚时，相对人反而付出更多的经济代价。这是行刑反向衔接中普遍出现的刑事处罚与行政处罚“倒挂”现象。我国没有在法律层面明确刑罚的惩罚性是最强的或者最严厉的表述。而且我国《治安管理处罚法》与《刑法》之间关于罚金(罚款)数额也从来没有按从轻到重进行规定。比如最高人民法院发布的《关于适用财产刑若干问题的规定》(法释[2000]45号)第2条规定：“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于1000元。对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于五百元。”但新治安法中罚款金额1000元以上的条款有十几条。可见，《治安管理处罚法》有可能比《刑法》中的罚金更高。相比之下，《法国刑法典》关于罚金的规定值得参考。《法国刑法典》第131～135条明确规定，当处监禁刑之轻罪，法院得宣判日罚金刑。而第131～135条对一至五级的违警罪的罚金数额进行了明确规定，其中“五级违警罪最高罚金1500欧元；在条例有规定时，累犯之场合，此数额可加至3000欧元”。以轻罪最低监禁时间6个月为例，如果判处日罚金的话，轻罪的罚金远高于违警罪五级的罚金数；更不用说6个月以上的徒刑了。

反向衔接后相对人受到更重行政处罚的案件不仅容易引发不满，还可能违反了过罚均衡原则。比如在走私普通货物行刑反向衔接案件当中，S公司走私进境液晶显示屏等货物共计363373片，偷逃应缴税额共计人民币117余万元。案发后，S公司认罪认罚，主动退缴违法所得人民币60万元，具有从犯、自首、认罪认罚及退赃情节，检察机关经审查后依法作出不起诉决定。在案件进入行刑反向衔接环节后，行政检察部门经审查，向海关缉私部门制发了给予S公司行政处罚的检察意见。因走私入境的液晶显示屏已经售出无法没收，被不起诉人没有可供没收的货物，海关缉私部门根据《海关行政处罚实施条例》第56条规定，作出了追缴S公司走私货物等值价款630余万元的行政处罚决定。如果S公司被起诉追究刑事责任所判处的罚金数额，将远远低于上述行政处罚金额。海关的行政处罚决定不仅让S公司难以接受，其甚至明确表示宁愿被起诉承担刑事责任也不愿意被行政处罚。

然而若放置于行刑一体化的框架下则可重新理解和逼近过罚相当原则的核心。这种行刑一体化需要直视行政机关和司法机关之间的权力差异。治安执法的特别性在于执法人员属于行政领域而执法的依据及原理应当参考刑法与刑事诉讼法，不能用单一的权力主导思维来看待处罚结果，而应从行政执法与刑事司法的分工合作角度通盘考虑刑罚与行政处罚的均衡性。比如根据新《治安管理处罚法》第43条(五)“高空抛物行为”纳入治安领域进行调整。虽然新法规定的处罚力度大于以往适用“扰乱其他公共场所秩序”条款的力度，但依然显著轻于《刑法》292条之二规定“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。因此，具体适用新《治安管理处罚法》还是《刑法》需要执法人员要有超越部门法学和办案单位自身局限性的能力，归纳出行刑领域对应的违法要件，最终在立法上进行明确规定。

尽管新法出台不久，但治安领域行刑反向衔接的规范确有更加迫切的完善需求。这种规范完善并不是要实现事无巨细的全面覆盖，而是要通过一些机制的补足，达致“衔得住”“接得准”“行得顺”的良好规范态势。具体来说，未来修法应该考虑提升治安领域行刑反向衔接的重要性，对正反向衔接规范进行一体化设计，对反向衔接的启动标准和具体程序进行细化。此外，还亟须充分利用现有制度和规范空间，在如下几个方向加强治安领域行刑反向衔接的机制完善。

《治安管理处罚法》与《刑法》(以下简称“两大实体法”)、《行政处罚法》与《刑事诉讼法》(以下简称“两大程序法”)之间的双向衔接基础并非行政犯理论，而是“一体化制裁”理论。虽然因反向衔接规范较为稀疏且缺乏动力的现实，由检察机关制发“可罚性”检察意见可以成为反向衔接的动力机制。在短期内，我国无法实现治安领域的两大实体法与程序法的完全匹配，检察机关的反向衔接则需要重点关注刑事司法过程中从公安立案到检察机关批捕再到人民法院判处无罪(或者实刑)三个阶段中被遗留下来的案件该如何与治安行政执法进行反向衔接问题。

鉴于理论、规范和实践的三重困境，为了解决治安违法与刑事微罪、轻罪规范模糊，维护违法与犯罪规范一体化，检察机关的行刑反向衔接检察监督机制可以发挥一定的作用。据统计，自检察机关开展行刑反向衔接工作以来，检察院批捕案件与公安机关刑事立案的数量比有所提升，从8%提升到15%～17%(见表1)。其实，公安机关对于行刑反向衔接案件也是乐见其成，因为经过刑事阶段的侦查，处罚证据更加充分，对违法行为的定性更加清晰，除非有近亲属不主张公权力介入或者有受害者的谅解。当然，反向移送的案件也存在违法事实已经消失或者违法行为人已经无法找到等问题。针对此类问题，治安机关需要提前介入与刑事侦查部门不立案或者销案或者检察机关不予起诉或者批捕环节，并做好正向移送时的证据收集工作，切勿一移了事。鉴于目前已经错过本次修法窗口期，要在立法规范供给不足的现实下维持好一套从治安处罚到刑事制裁、由轻到重、层层递进且能顺畅反向移送、保持制裁均衡的体系，目前只能让检察机关发挥法律监督的功能，保证行刑反向衔接的良性运转，动态协调行刑之间的内在统一。

治安领域行刑反向衔接合理运行必须保证过罚均衡原则的实现。为此必须加强相关规范的建构。可以考虑在如下几个方面进行具体加强。

首先，应该在今后立法中明确刑罚高于行政处罚的规范。在这方面，我国澳门特别行政区的立法例值得参考。我国澳门特别行政区在《行政上违法行为之一般制度及程序》(第52/99/M)第5条明确规定，“针对行政上违法者所定的前提及效果不得较刑法中之有关规定所定者严厉”;第6条规定“拟规定累犯之情况时，所定之前提及效果不得与刑法中之有关规定所定之前提及效果相同或较其严厉”。

其次，我国《刑法》的罚责应该比照《治安管理处罚法》进行调整，特别是罚金不仅应超过个人犯罪的收益，而且必须超过可能由同一罪犯实施而未受到惩罚的其他类似犯罪的收益，方能在达到惩戒效果的同时实现过罚均衡。

最后，我国认罪认罚制度也需进行相应调整。行刑反向衔接后，被不起诉人承担更重的行政处罚并非检察机关适用“可处罚性”原则所导致，而是由其自身的违法行为所致。针对被不起诉人科以更重的行政罚款时，可以参照我国澳门地区《刑法典》第125条规定增设认罪认罚的补充规定，比如规定“若犯罪嫌疑人不愿意接受没收或者行政罚款等处罚，不应视其认罪认罚，不应作出不起诉决定”,“如属表明可将罚金转换为监禁之情况，而不自愿缴纳或在强制下仍不缴纳罚金，且未依据第46条之规定以劳动代替罚金者，须依据第47条之规定服监禁”。

治安领域对未成年人、老年人的追责具有一定的特殊性。在反向衔接规范完善时应该独立规定这两类主体的反向衔接问题。

从“两法”对行为人免以承担责任年龄或者减轻承担责任年龄上不同的规定可知，“两法”在16周岁以下未成年人和年满75岁老年人犯罪而不够刑罚时却不能承担反向的治安处罚责任。因为《治安管理处罚法》与《刑法》的免责年龄或者减轻处罚的罪责规则并没有保持一致。《刑法》规定不满12周岁完全不承担刑事责任。新《治安管理处罚法》第12条规定“不满十二周岁不予处罚”。若立法时关切到“两法”衔接关系，《治安管理处罚法》规定的免责年龄不应明显高于《刑法》。比如根据《刑法》的规定，可以推导出12～18岁的未成年人违法并非一律不予处罚或者免予处罚。再比如年满16周岁未满18周岁的未成年人犯了《刑法》规定的八种严重犯罪，即使未在刑事领域予以追究，也需要在治安领域进行行刑反向衔接。因为这些罪名在《治安管理处罚法》都有对应和衔接的条款。依《刑法》第17条的规定推算，在行为人的年龄处在12～14岁、14～16岁、16～18周岁期间“两法”之间都应该有衔接性。比如当行为人的年龄处在12～14岁期间，且实施了破坏社会秩序、公共安全的犯罪行为(除犯故意杀人、故意伤害之外),若在刑事领域不负刑事责任，按理说应承担治安领域的行政责任。同样，若行为人的年龄在16～18周岁期间，实施除8种严重犯罪之外的其他破坏社会秩序、公共安全的犯罪行为，若不需要负刑事责任，原则上应该承担治安领域的行政责任。比如新《治安管理处罚法》第23条第(一)(二)项规定，对14～16周岁以及16～18周岁初次违反治安管理但情节严重、影响恶劣的，或者14～16周岁一年内两次以上违反治安管理的，不受不执行行政拘留的限制。但是，《治安管理处罚法》不仅没有解决如何将12周岁与14周岁犯故意伤害、故意杀人不被追究刑事责任，却不能依据《治安管理处罚法》进行反向衔接。当然，依据新法第24条规定可知，无论是新《治安管理处罚法》还是刑法都将未成年人有不良或者严重不良行为纳入《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》范围调整。但是《预防未成年人犯罪法》的不良行为矫正并没有与《治安管理处罚法》的违法行为进行对应。再如《刑法》第17条之一设定了对年满75周岁老年人犯罪从轻或者减轻处罚的原则，而新《治安管理处罚法》在第23条将70周岁以上列为不执行行政拘留的情形之一。可见，如果75周岁老人因从轻或者减轻处罚而不被起诉时，也无法反向移送到《治安管理处罚法》范围。综上，建议刑法与新法之间原本可以将追责年龄统一起来，实现行刑之间更顺畅地反向移送。另外，《预防未成年人犯罪法》不良行为矫治与《治安管理处罚法》未成年人的违法行为类型对应性不佳，也不适应反向移接的情形。

1991年七届全国人大常委会作出《关于加强社会治安综合治理的决定》提出“社会治安综合治理是中央总结历史经验提出的正确方针”。社会治安问题是社会各种矛盾的综合反映，而办理治安等案件的执法人员及执法水平也是扎扎实实办好治安案件的关键。从理论层面看，行刑反向衔接不仅要监督行政机关履行职责监管市场主体和自然人，也要监督行政机关监督行政执法人员。我国行刑反向衔接的可罚性范围既包括监督行政机关积极履行职责或者作出行政处罚，也应该包括监督行政机关对违法的执法人员进行行政处分。

从机制层面看，行刑反向衔接的覆盖范围应该包括行政处分与纪检监察。以个人信息保护义务为例，公安机关既是履行个人信息保护职责的部门，也是个人信息处理者。公安干警因工作需要掌握大量公民个人信息。因公权力私用造成公民个人信息泄露的事情并不鲜见。我国《网络安全法》第42条、《数据安全法》第27条 、第29条、《个人信息保护法》第51条都设定了防止数据泄露的明确要求和相应的法律责任。对于数据处理者违反以上要求造成数据泄露，三部法律分别规定了罚则，即便三部法的罚则内容并不完全相同。 但是，《治安管理处罚法》第139条第(十二)项规定：人民警察办理治安案件，“将在办理治安案件过程中获得的个人信息，依法提取、采集的相关信息、样本用于与治安管理、查处犯罪无关的用途，或者出售、提供给其他单位或者个人的”,则是依法给予处分。当然，构成犯罪的，也可以依法追究刑事责任。相较于三部法对此情形科予较重的行政处罚而言，《治安管理处罚法》规定的行政处分显然非常轻。当然，这种二元制裁机制是由《个人信息保护法》确定的。该法第66条与第68条规定的处罚与处分力度各有不同。第66条是针对一般的个人信息处理者科予的处罚，而第68条则是针对作为个人信息处理者的国家机关科予的处分内容。比如第68条规定：“国家机关不履行本法规定的个人信息保护义务的，由其上级机关或者履行个人信息保护职责的部门责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。履行个人信息保护职责的部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，尚不构成犯罪的，依法给予处分。”鉴于以上二元处分机制的设计，行刑反向衔接应该将反向移送给纪检监察部门和上级公安机关作为治安领域行刑反向衔接的内容。

从规范层面可知，我国行刑衔接中的“行”包括行政处分。以《刑法》第125条“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”为例，在《治安管理处罚法》中没有相对应的条款，但该法明确指出应适用《枪支管理法》。而《枪支管理法》第42～45条与《刑法》第125条有一定关联及衔接关系，除与行政处罚衔接之外，还有许多与行政处分进行衔接的内容。《枪支管理法》将制造、买卖、非法持有枪支的违法行为规定为依照《刑法》处罚。但是，制造、销售仿真枪的由公安机关、工商行政管理部门按照各自职责范围没收其仿真枪，并处罚款，情节严重的则吊销营业执照。在非法运输枪支或者出租、出借枪支等问题上，如果运输时违反相关规定，还需对直接责任人和其他责任人等给予行政处罚。第44条第(四)项“枪支被盗、被抢或者丢失，不及时报告的”,还需要结合是否造成“严重后果”的客观要件进行判断。若无客观要件，则进行行政处罚，否则承担刑事责任。但是在配备公务用枪或者民用枪支问题上，《枪支管理法》只设置了行政处分而没有设置行政处罚。由于批准配备的部门都是公安机关，因此超范围的批准即便是违法的，也只能设置行政处分，而不能设置治安管理部门处罚警务保障部门的条款。但是，由此也可以推导出，我国行刑反向衔接中的“行”也包括行政处分，否则无法形成行刑反向衔接的闭环。当然，应该进行行政处分的部分不仅包括治安部门，还包括特警部门、出入境管理部门、警务保障部门(或称为装备财务部门)以及核发《枪支配备许可证》和《持枪证》的机构和单位。