论行政机关公开相对人负面信息 彭錞 (北京大学法学院研究员)
[内容提要] 行政机关公开相对人负面信息已成为常态化的监管工具。“违法事实公布”“公共警告”“声誉制裁”等传统概念相互交叉,边界模糊,难以准确描述此类实践。更为恰当的分析路径是以“行政机关公开相对人负面信息”为上位概念,并根据信息内容区分“非违法型负面信息公开”和“违法型负面信息公开”,后者又可细分为五种形态。这些公开行为因内容失真、方式失度而存在侵犯相对人名誉权与隐私权的法律风险,须加以三重法治约束。授权基础层面,原则上应以承认多层级规范为依据,同时对授权规范本身进行合法性与合宪性审查;程序控制层面,原则上应给予被公开者陈述申辩机会,仅在紧急情形等有限例外中予以豁免;监督救济层面,通过司法审查判断行政机关是否尽到合理注意义务。同时,为提升公开的实效性,应围绕不同治理目标匹配相应的制度设计,精准传递规范信号,有效引导行为调整。 [关键词] 负面信息公开、名誉侵权、隐私侵权、合法性、有效性 一、问题的提出 在当代的治理实践中,行政机关主动向社会公开相对人的负面信息极为常见。无论是环保领域公开对某企业不正常运行污染处理设施作出的行政处罚决定,还是食药品监管领域公布不合格食品风险控制情况,抑或人社领域通报拖欠农民工工资的企业被列为失信联合惩戒对象,乃至突发公共卫生事件期间公示确诊病例或密接者行踪轨迹,都是行政机关积极通过信息公开手段实现监管目标的常态化实践。然而,与传统的政府信息公开活动不同,行政机关公布相对人负面信息,虽可以提高政府透明度,但会涉及披露被公开者不愿为他人所知的信息,降低被公开者的社会评价,并由此触及相对人的隐私和名誉权益。本文拟从三个角度对此行为展开研究:一是揭示其概念谱系,对林林总总的公开行为进行精确分类;二是描述其法律风险,分析不同的公开行为有哪些共通与相异的法律风险;三是探讨其法治约束,针对前述法律风险,配置相应的法律控制机制。
二、行政机关公开相对人负面信息的概念谱系 为了描述行政机关公开相对人负面信息这一行为,既有研究提出以下三个概念。①“违法事实/信息公布”,即行政机关向社会公布相对人违法的信息。具体包括四种形态:公布有线索但尚待查证的涉嫌违法事实,公布已查证但未作出行政处理的违法事实,公布已查证且作出行政处理的违法事实,公布对已查证且作出行政处理的违法事实的二次评价。②“公共警告”,即行政机关对公众作出特定主体存在风险的警告。具体分两种情形:一是关于违法信息的公共警告,包括公开涉嫌违法的信息(如立案调查信息和初步调查发现的违法事实)、公开已查证但尚未作出行政处理的违法事实、公开对已查证且作出行政处理的违法事实以及已处理违法事实的二次评价;二是与违法信息无关的公共警告,例如政府通报流行病感染病例、公布重点排污单位名录等。③“声誉制裁”,即行政机关发布相对人负面信息、降低其社会评价的行为。具体涉及四项制度:一事一议的声誉制裁(如通报批评)、常态化的违法事实公布(如公开行政处罚决定)、将负面信息计入公开信用档案(如记录企业违法受处罚信息的食品安全信用档案)和公开施加负面标签(如将受处罚主体列入失信联合惩戒黑名单)。 以上三个概念均无法精确描述行政机关公开相对人负面信息,理由有二:首先,三组概念相互之间交叉重叠。有学者提出像“作为公共警告的行政违法事实公布”或者“公布行政违法信息作为声誉罚”这样的观点。不难想象,行政机关公开相对人违法的负面信息,既可以是对违法信息的公示,也能警示公众注意相对人的风险,还会降低相对人的社会评价。公开、警告和制裁,三者之间并无清晰的界限。其次,从三者中随便挑出一个概念并不能完成描述和分析任务。“违法事实/信息公布”失之过窄,因为行政机关公布的相对人负面信息,并不一定全是违法信息,有些甚至不是涉嫌违法信息,完全可以是与违法毫无关系的负面信息,例如公开的传染病流调结果等。“公共警告”和“声誉制裁”又失之过宽,因为任何行政机关公开相对人负面信息的行为,都可以产生警告、制裁效果,这是对公开行为后果的笼统描述,无法对公开行为本身作出精细区分。所以,应摒弃上述三个看似简明,实则似是而非、边界模糊的术语,转而使用“行政机关公开相对人负面信息”这一更为准确的上位概念。 要进一步对行政机关公开相对人负面信息行为进行分类,首先应区分两类负面信息。一类是不涉及相对人违法的“非违法型负面信息公开”,如各级药品监管部门发布的“医疗器械不良事件通报”。根据《医疗器械不良事件监测和再评价管理办法》第4条,“医疗器械不良事件,是指已上市的医疗器械,在正常使用情况下发生的,导致或者可能导致人体伤害的各种有害事件”,并不涉及医疗器械质量问题或医疗事故等相对人违法的情形。但公开此类信息对相关主体(包括医疗器械生产企业、经营企业、医疗机构)而言无疑属于公开负面信息。“不良事件”本身指向潜在风险,即便不属于违法,仍会被社会公众解读为产品有问题或机构存在隐患,由此导致声誉贬损、市场排斥和交易成本增加。 另一类是涉及相对人违法的“违法型负面信息公开”。基于公开的违法信息内容,可将此类公开行为进一步划分为五种:第一种是“公开相对人已查证违法事实及其首次法律评价”,典型的如公开行政处罚决定或者公开对违法行为作出的监管谈话决定、警示函决定等。第二种是“公开相对人涉嫌违法的信息”,其比公开已查证违法事实及其首次法律评价要“少两步”,因为违法事实本身尚待查证,对其首次法律评价亦未作出,典型的如公安机关发布违法犯罪嫌疑人通缉令。第三种是“公开相对人已初步查证但未作出首次法律评价的违法事实”,这比公开已查证违法事实及其首次法律评价要“少一步”,因为违法事实已经初步查证,但首次法律评价尚未作出,典型的如公安部门公开征集特定相对人违法犯罪线索的公告。第四种是“公开对相对人已查证且已作出首次法律评价的违法事实的二次法律评价”,这比公开已查证违法事实及其首次法律评价要“多一步”,因为行政机关在一次法律评价之上还增加了公开“失信黑名单”这样的二次法律评价。第五种是“以公开作为对相对人已查证违法事实的首次法律评价”,典型的如《中华人民共和国行政处罚法》(下文简称《行政处罚法》)第9条规定的通报批评。其不同于“公开相对人已查证违法事实及其首次法律评价”,因为公开行为本身就是首次法律评价。 从学理上讲,行政机关公开相对人负面信息,可以被视为一种“通过公开的监管”(regulation through/by publicity/openness)。当然,后者更为广义,还包括行政机关强制要求相对人自行公开信息以资监管。已有文献对行政机关强制相对人自我公开的效果进行了系统反思,但不同类型行政机关公开相对人负面信息所面临的法律风险仍有待厘清。
三、行政机关公开相对人负面信息的法律风险 要厘清行政机关公开相对人负面信息的法律风险,首先可以从负面信息本身正确还是错误入手。如前所言,负面信息既可以是无涉违法行为的,也可以是涉及违法行为的,既可以是事实性的(包括涉嫌违法和已查证违法),也可以是法律性的(包括首次和二次法律评价)。因此,无论是否涉及违法行为或者法律评价,负面信息都存在事实正确和错误之分。涉及法律评价的负面信息,除了事实正误,还有法律正误之分,以下分别展开分析。 如果负面信息在事实上错误,那么公开此类信息,就有可能直接侵犯相对人的名誉权。《中华人民共和国民法典》(下文简称《民法典》)第110条规定:“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。法人、非法人组织享有名称权、名誉权和荣誉权。”该法第1024条规定:“民事主体享有名誉权。任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。”行政机关公开发布事实错误的负面信息,会降低相对人(包括自然人和非自然人)的社会评价,损害相对人的名誉权。即使行政机关公开的负面信息事实正确,但若法律评价错误,同样会侵犯相对人的名誉权。比较法上,日本法院在多个判决中认定“先前行为的违法性直接导致披露行为的违法性”(先行行為の違法性が公表の違法性に直結),即之前的行政处分本身就是违法的(例如错误的指控),那么基于此发布的公告也因未尽注意义务而构成违法。我国法律也是如此认定的,例如,行政机关公开相对人的拘留决定,决定的违法事实认定正确,但因裁量不当事后被复议或诉讼推翻(比如不应拘留而只应罚款),根据《中华人民共和国国家赔偿法》第3条第1项,相对人可以向行政机关申请国家赔偿;根据该法第35条,行政机关违法拘留致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉,造成严重后果的还应支付相应的精神损害抚慰金。这意味着,公开事实正确但法律评价错误的行政处罚决定,当事人不仅可以就违法的行政处罚决定本身求偿,还可以就公开引起的名誉侵权和精神损害请求国家赔偿。 反过来,如行政机关发布的相对人负面信息在事实和法律意义上都是正确的,并不意味着就没有任何法律风险。须强调的是,法律风险不等于事实风险,后者是指相对人事实上可能遭受的不利益,而前者是指相对人法律上潜在的不利益。例如,公安机关对犯罪嫌疑人发布通缉令,如果相关信息本身是正确的,犯罪嫌疑人最终被依法定罪,那么尽管犯罪嫌疑人因通缉令遭受了事实上的不利益(如社会评价下降),但并无任何法律上的不利益。申言之,不是所有事实上导致相对人社会评价降低的公开行为都构成法律上的侵权。法律风险指向侵犯相对人法律权益,那么,公布完全正确的相对人负面信息侵犯相对人的什么法律权益?首先考虑名誉权。行政机关公布的负面信息在事实和法律上都是正确的,可能侵犯相对人名誉权吗?答案是肯定的。正确的负面信息在事实上造成相对人社会评价下降,之所以进一步认定其在法律上也构成名誉侵权,并非因为信息内容错误,而是因为公布方式本身不符合比例原则。在比较法上,日本法院会考察行政机关公布负面信息的必要性,通过利益衡量判断发布的必要性和相当性。前者指特定时间发布是否具有公共利益的紧迫需要;后者指特定的发布方式,包括媒介选择以及持续时间是否得当。如果行政机关选择在互联网上发布信息,因其传播范围广、持续时间长,造成的损害更大,就必须是为了服务更大的公共利益。德国法院明确要求行政机关发布相对人负面信息必须符合比例原则(Verhältnismäβigkeit),若发布对当事人造成的损害(如破产、社会性死亡)与追求的公共利益(如轻微的知情权)完全不成比例,同样构成名誉侵权。可见,负面信息本身哪怕是真实准确的,如果公布方式不符合比例原则,同样会对相对人构成名誉侵权。 接下来的问题是:内容正确、方式适当的公布行为是否侵犯相对人的隐私权?我国传统理论认为隐私权必须指向与公共利益无关的私事,但这一看法过于粗糙,更加恰切的分析框架是考察当违背个人不愿为他人所知的主观意愿所带来的成本大于收益时,才应当阻却信息流动,以保护隐私权,否则就不保护当事人的主观隐私期待,不成立法律上的隐私权。以违法犯罪信息为例,在传统理论下,由于违法犯罪必然与公共利益相关(侵犯公共利益),所以违法犯罪信息绝对不可能是隐私权保护的对象。然而,《中华人民共和国律师法》第38条明文规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息,应当予以保密。但是,委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”此规定将“委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息”视为“当事人的隐私”,而从最后一句但书可以反推知,如果委托人实施的不是“危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪”,律师就应当对了解到的其他违法犯罪事实保密,将这些违法犯罪信息视为受法律保护的“当事人的隐私”。这印证了通过比较信息流动成本和收益判断隐私权是否成立的分析框架。对于不涉及严重公共危险的既往或非紧迫的违法犯罪信息,法律倾向保护当事人的隐私期待,认为此时公开信息带来的公共收益(预防、惩戒)要小于因泄露而破坏律师-客户信任关系所带来的司法系统性成本,故将信息界定为隐私,以阻却信息流动。只有当信息涉及重大的、正在或准备实施的公共危险时,公开信息带来的收益才足以压倒破坏律师-客户信任关系的成本,此时法律才否认隐私权,要求律师必须公开,使信息流动从而保护更大的公共利益。由此可见,如果行政机关公开的相对人负面信息内容正确、方式适当,就不可能侵犯相对人的隐私权。这是因为如果公开方式适当(即符合比例原则),本质上就意味着行政机关已经进行了评估和认定:该信息流动(公开)带来的公共利益收益要大于否认相对人隐私期待等相关成本。而一旦收益大于成本,相对人不愿公开的隐私期待便无法转化为受法律承认、保护的隐私权。因此,行政机关以符合比例原则的方式公开内容正确的负面信息,该信息在法律上不属于隐私权保护的客体,公开也不会构成对相对人隐私权的侵犯,反之则构成侵权。例如,某行政机关为提示公共卫生风险,在官网公开了确诊传染病患者的姓名、身份证号、详细住址及完整行动轨迹。即便信息真实,且具有传染病防控的正当公共目的,但如此不加区分、过度细化的公开方式,已明显超出实现风险提示所必需的范围。这种情况下,信息公开带来的公共利益收益不足以覆盖否定个人隐私期待的成本,构成隐私侵权。 综上,行政机关公开相对人负面信息的法律风险主要集中在对名誉权和隐私权的侵犯。侵犯名誉权的情形有两种:一是信息失真,即公开的信息存在事实或法律上的错误,直接损害相对人的社会评价;二是方式失当,即尽管信息内容正确,但公开行为不符合比例原则,同样构成对名誉权的侵犯。至于侵犯隐私权的法律风险,行政机关如果能够做到内容正确且方式符合比例原则,就表明公开的收益大于否定相对人隐私期待等成本,该信息在法律上便不构成隐私权保护的客体,故不会侵犯隐私权;相反,如果信息正确但方式错误,仍有可能构成隐私侵权。简言之,判断行政机关公开相对人负面信息是否存在名誉和隐私侵权的法律风险,取决于信息内容是否正确、公开方式是否适当。那么,如何确保公开行为的合法性?
四、行政机关公开相对人负面信息的法治约束 理论上,行政机关公开相对人负面信息的法治约束包含授权依据、程序控制和监督救济三个方面。 1. 授权依据 行政机关公开相对人负面信息必须有法定的授权基础。这是“法无授权不可为”之现代公法原则的基本要求。但有争议的问题是需要什么层级、何种形式的授权?更准确地说,是否适用严格的法律保留?对此,既有研究持三种观点:观点一认为公开相对人负面信息必须有明确、具体的行为法依据,即法律、行政法规的授权,因为“负面个人信息的公开会引发社会评价, 进而损害当事人的社会声誉, 造成污名化等后果。在互联网时代,此类行为导致的人格贬损等权利侵害往往难以逆转”。因此,其属于“具有权利限制属性的行为”,必须遵守严格的法律保留原则,“需要由法律、行政法规具体授予处理权限”。观点二认为无需明确、具体的行为法依据,只需要组织法依据即可,因为立法者无法对监管领域所有问题进行预判,若法律对行政机关限制过严,其在以公共警告履职时会束手束脚,转而依赖传统行政处分等刚性手段,导致公共警告这一弹性管理手段的功能难以被发挥。观点三主张应当根据公开负面信息之目的适用所谓“梯度化”的法律保留。例如,有学者认为作为一种行政处罚(声誉罚)或者行政强制执行手段,公开行为必须具备明确的法律或行政法规依据,而当行政机关公开信息的主要功能在于提供信息服务、警示社会公众注意特定风险(例如自然灾害预警、不涉及特定主体的公共警告)时,由于此类行为并非以限制或剥夺公民权利为目的的行政法律行为,而是行政事实行为,行政机关可以直接依据《中华人民共和国政府信息公开条例》等规定径行发布相关信息,无需单行法另行授权。 上述三种观点皆存在问题。观点一的问题在于过度严格,与行政实际运行状态相距甚远。正如有学者所认识到的,“当下很多行政执法实践中的违法事实公布都欠缺形式上的合法性”,因为“行政执法机关直接面对形形色色的违法事实,对违法的新动向、立法的滞后性最为了解……如果任何执法手段创新都需要诉诸法律或行政法规为依据,立法程序的繁琐冗长又可能延误执法时机,甚至短时期内对某些高发违法行为只能按常规处理”。所以,如果严格要求必须由法律或行政法规逐项授权公开,立法本身的滞后性将导致大量必要的监管措施长时间内处于无法可依的状态,陈义甚高但于事无补。例如,在“江苏天梁机械有限公司诉苏州市住房和城乡建设局建设行政管理及行政赔偿案”中,苏州市住建局发布安全事故情况通报,载明因某公司制造的塔机设备质量问题而引发安全事故,该公司起诉认为该通报缺少法律依据。法院认为:“建设部《建筑起重机械安全监督管理规定》第3条第2款规定,县级以上地方人民政府建设主管部门对本行政区域内的建筑起重机械的租赁、安装、拆卸、使用实施监督管理。被告苏州市住建局作为本市建设行政主管部门,具有作出涉案‘通报’的职权。”可见,法院认可了苏州市住建局可以依据组织法和部门规章中一般性的“监督管理”职权公开相对人的负面信息。若坚持严格的法律保留而否定这种基于规章的一般性监管授权,将使行政机关在面对公共安全风险时,无法快速利用信息公开这一弹性手段来警示社会公众、消除安全隐患,最终损害公共利益。 观点二的问题在于过度宽松。若仅以组织法授权作为公开负面信息行为的充足依据,将导致监管机关可以在极宽泛的职权框架下进行信息公开,行政机关的公开被理解为一种“内生权限”,只要与其职能相关即可为之,完全由行政机关自行裁量,这显然不符合现代公法对行政裁量本身的约束。组织法依据本身也必须接受合法性与合宪性审查,违背上位法的授权违法。即便组织法授权不抵触上位法,公开负面信息行为仍需接受比例原则的检验,包括考察公开目的是否正当、手段是否适当等。若仅要求组织法层面的授权,行政机关可能以履职便利为名,将公开行为泛化。 观点三乍看最具吸引力,因为它试图通过“目的差异化”解决授权层级的问题,但存在严重的理论与实践风险。首先,从行为目的切分公开行为并以此确定授权层级,在实际操作中几乎不可行。公开相对人负面信息往往具有多重目的:增进政府透明度、警示社会风险、推动责任主体整改、实施声誉惩戒、强化违法威慑等。行政机关在公开时通常不会明确宣示其真实意图。因此,无论是研究者还是司法审查机关,都基本无法从外部准确识别公开行为的目的,这使得基于目的分类的体系缺乏实操性。例如,某生态环境局在官网发布《某企业超标排放情况通报》,载明企业名称、违法事实、处罚决定,并附注“请相关单位和社会公众予以监督”。从形式上看,该公开行为至少同时服务于多重目的:其一,履行政府信息公开义务,增进行政透明;其二,通过披露排污风险警示周边公众;其三,向企业施加社会压力,督促其尽快整改;其四,通过公开点名形成声誉贬损效果,对当事人及同业产生震慑。然而,行政机关并未也无需在通报中明示其究竟是以哪个为主要目的,人们无法从外部客观判断该公开行为究竟应归属于哪种目的类型。更麻烦的是,即便能够在理论上区分公开之目的,行政主体仍可以通过包装目的规避更严格的法律保留要求。例如,行政机关完全可以对外宣称是基于社会风险提醒而非基于处罚或强制目的进行发布,从而使行为落入约束较小的“公共警告”或“信息公开”范畴,以规避更严格的法定依据要求。事实上,日本学界也认为:当公开的目的在于对义务违反行为施加制裁或强制时,必须有法律的根据;当公开的目的是保护公众利益而非制裁或强制时,则不要求必须有法律的根据,这被称为“制裁目的的公开以外的公开”(制裁目的の公表以外の公表)。然而,行政机关此时就会通过辩称公开是出于“信息提供目的”而非“制裁目的”,规避对制裁性公开所要求的法律依据。此外,目的分类路径还可能导致公开体系本身碎片化。同一类公开行为若因对行政机关主观目的理解不同而被归入不同法律性质,其授权层级会截然不同,从而导致制度的不稳定性与不可预见性。前文对公开相对人负面信息行为所做的细致分类虽不是根据公开目的,而是根据信息内容,但按照内容区分不同层级的法律授权同样不可行,因为“非违法型负面信息公开”和“违法型负面信息公开”之间以及“违法型负面信息公开”内部诸种行为之间并无天然确定的侵益性排序,故无法先在地规定何者应当配以更高位阶的法律依据。 综上,严苛的法律保留、宽松的组织法授权和梯度化法律保留均难以为行政机关公开相对人负面信息提供可操作、可预期的法治基础。恰当的路径应是原则上承认包括法律、法规、规章以及规章以下规范性文件在内的多层级授权来源,同时对授权条款本身展开严格的合法性与合宪性审查。换言之,公开行为并非只能在法律、法规中逐项列举授权,但任何授权公开负面信息的行为法或组织法规范,无论其层级如何,都必须在上位法的框架内具有明确的目的边界、适当的规范密度,并能通过比例原则审查。这是唯一能因应当下国情又能确保事前授权控制不至于落空的办法。 2. 程序控制 有了法规范授权,行政机关公开相对人负面信息的行为仍然需要符合法定程序要求。日本法上,尽管公开相对人负面事实被视为事实行为(事実行為),不具有产生直接法律效果的处分性(処分性),但由于其具有侵害相对人名誉、信用乃至经济利益的严重后果,法律上也要求其具备“不利益行政处分”(不利な行政処分)的事先程序保障,包括向被公开者提供“辩明机会”(弁明の機会)。与此类似,德国法虽不把公布相对人负面信息界定为行政行为(Verwaltungsakt),但对基本权利构成严重且有针对性的干预,也应类推适用德国联邦《行政程序法》中关于听证(Anhörung)的规定。该法第28条规定:“在采取对参与人权利产生影响的行政行为之前,应当给予参与人对与该决定有关的事实发表意见的机会。”当然,这并不意味着任何情况下,公布相对人负面信息都必须事前告知并听取陈述申辩,要求公安机关发布通缉令前告知犯罪嫌疑人无疑是荒谬的。日本《行政程序法》第12条第2项规定,“因公益上有紧急作出不利处分的必要性,而不能实施前款规定的陈述意见程序时”,可以豁免事前程序。德国《行政程序法》第28条第2款也明确,当存在延误危险或者为维护公共利益须立即作出决定时,当举行听证可能影响依法必须遵守的决定期限时,行政机关拟发布一般性处分、作出大量同类行政行为,或需借助自动化设备作出行政行为时,在行政强制执行中采取紧急或即时性措施时以及听证程序与强制性公共利益相冲突时,可以不举行事前听证。若无此类例外情形,行政机关公布相对人负面信息原则上应当事前告知并听取陈述申辩。在我国司法实践中,这一规范立场也有所体现。例如,在“上海冠好佳物业管理服务有限公司诉上海市虹口区住房保障和房屋管理局通报纠纷案”中,法院认为:“行政行为应当遵循法定程序作出,如无明确的法定程序规定,则应当遵循正当程序。本案中,被告对原告的不良记录及重大不良记录……客观上属于涉及原告信誉和名誉的行为,更何况载明的‘对有不良记录的企业原则上不予选聘’,实质影响到原告的公平竞争权,故被告应当遵循正当程序,在作出《通报》前履行告知义务,并听取原告的陈述和申辩,现被告直接作出《通报》显然有违正当程序,属程序违法。” 3. 监督救济 如前所述,行政机关公布相对人负面信息在特定情形下会侵犯当事人的名誉权和隐私权。无救济则无权利。当公开行为发生侵权,有无以及如何救济便成为问题。日本法上,如果公开行为被认定为违法,当事人可以根据《国家赔偿法》第1条第1项提起损害赔偿请求,并要求行政机关采取道歉公告等名誉恢复措施。在德国法上,如果国家发布相对人负面信息因故意或过失存在“职责违反”(Amtspflichtverletzungen),相对人可以依据德国《民法典》第839条第1款与《基本法》第34条提起国家赔偿诉讼(Amtshaftungsanspruch)。这意味着尽管负面信息公开行为在日本和德国都不被视为具有处分性的行政法律行为,但因其受损的相对人仍有权通过司法途径获得救济。中国法同样如此,司法实践中已出现法院认定行政机关公开行为侵权可诉的案例。例如,在“雄宇重工集团股份有限公司与福州市鼓楼区人民政府不服事故调查报告行政行为案”中,原告认为政府作出的《事故调查报告的批复》“已公布,且已通知相关部门,相关媒体亦转载”,有关事实认定“不仅对起诉人的声誉造成负面影响,还直接导致起诉人无法承揽业务,影响以后的招投标业务”,请求法院判决被告重新作出事故调查报告。二审法院认为“该批复虽系上下级行政机关的内部行政行为,但该行为已经外化并可能对起诉人权益产生影响,具有可诉性,属于行政诉讼受案范围”。可见,行政机关公开相对人负面信息若侵犯其权益,该行为具有可诉性。 如何审查行政机关公开相对人负面信息的合法性?日本法上,法院关注如下要件:第一,调查的合理性,要求政府须证明其在公布时有相当的理由相信信息属实;第二,公布的必要性,通过利益衡量判断政府是否有必要在此时以此种方式发布;第三,公布方法的相当性,要求公开的措辞和范围必须恰当,不得使用过分断定的语言或过度曝光;第四,公布目的,要求公开必须基于公共利益。如果上述条件都满足,行政机关即使发布了错误的负面信息也可免责,否则就要承担侵权责任。例如,在1996年的“凯瓦莱萝卜芽事件”(カイワレ大根事件)中,日本厚生省发布消息称某种萝卜芽是食物中毒的原因食材,事后证明是误报。生产厂家对厚生省提起名誉侵权之诉,法院判决政府机关败诉,理由是虽然有保护国民健康的目的正当性,但在原因未确定的阶段,通过断定性的措辞指名特定食材,不仅缺乏真实性,且在必要性和方法的相当性上均存在过失,对生产者造成了毁灭性打击,因此构成国家赔偿法上的违法。德国法上,国家公开相对人的负面信息,如果违反真实性义务(Richtigkeitsgebot),即发布的信息内容错误,或者在发布时未尽到详尽的调查义务,或者在事后发现错误时未能及时删除或更新,均构成侵权。即便信息内容属实,政府也不得违反客观性义务(Sachlichkeitsgebot),使用情绪化、羞辱性或具有强烈暗示性(suggestive Effekte)的表达方式。即使负面信息属实且表达客观,发布仍必须符合比例原则,对当事人造成的损害应与公共利益成比例。 我国现行法也设定了行政机关发布错误的相对人负面信息的免责情形。根据《民法典》第1025条和1026条,信息传播行为是否构成名誉侵权,并不以信息是否失实为唯一判断标准,而是以行为人是否尽到与其身份、能力以及具体情境相适应的合理核实义务为核心考量因素。相较于普通民事主体,行政机关在公开相对人负面信息时具有更高的注意义务与核实义务,这是由其公权力主体身份、信息权威性以及公开行为可能造成的放大性社会影响所决定的。行政机关负有在信息发布前对事实来源、证据基础、程序进展以及公开必要性、手段适当性进行审慎审查的责任。若在事实尚未查清、证据明显不足或者程序尚未终结的情况下草率公开信息,或以不适当的“大炮打蚊子”之方式公开信息,就属于未尽到与其职权地位相匹配的注意义务,依法应当承担名誉侵权和国家赔偿责任。
五、结语 随着网络技术的迅猛发展,信息公开的经济成本大幅下降,一百年前布兰戴斯大法官那句众所周知的箴言——“阳光是最好的防腐剂”已容易实现,但阳光过强会导致灼伤。行政机关公开相对人负面信息,能以较低成本实现风险提示、监管协同,但若内容失真、方式失当,也会损害相对人名誉和隐私权益。只有把公开置于授权、程序与救济三重法治约束之下,才能使其真正成为促进公共利益的治理工具,而不会滑向羞辱式示众与不可逆损害的群氓正义。阳光固然重要,但更重要的是为阳光设定强度、方向与时长的法律阀门,使其照亮公共生活,而不灼伤个体权利。 此外,即便行政机关公开相对人负面信息在合法性层面能够成立,仍有必要进一步考察其有效性。公开本身并非目的,而是一种治理工具,其正当性不仅取决于是否合法,也取决于能否实现其所宣称的治理目标。宏观层面,公开至少包含五类政策目标,即增进透明、警示风险、督促履行、实施惩戒、威慑违法。除增进透明有普适性,实施惩戒必须依据《行政处罚法》为之,其他三种目标应配以不同的公开制度设计以促实效。在本文梳理的公开概念谱系中,警示风险目的之下,包括“非违法型负面信息公开”和“涉嫌违法信息公开”,例如,通报流行病感染病例、公布重点排污单位名录、公开餐饮商户无资质或食品有害物质超标信息、发布通缉令等。此类公开不仅要披露事实,还应科学、通俗地说明风险的性质、程度以及公众应采取的应对方式,否则会流于信息堆砌,难以收到风险警示的实效。督促履行目标之下,包括“公开相对人已初步查证但未作出首次法律评价的违法事实”,例如公布未按规定期限公示年报的企业。此类公开若仅提供违法事实而不明确履行义务的具体内容、期限及后果,就难以发挥督促履行的功能,甚至可能演变为变相惩罚,因而必须与明确的履行指引、整改期限和后续处理机制相配合。威慑违法目标之下,包含“以公开作为对相对人已查证违法事实的首次法律评价”、“公开相对人已查证违法事实及其首次法律评价”以及“公开对相对人已查证且已作出首次法律评价的违法事实的二次法律评价”,例如通报批评、行政处罚决定公开、公布严重违法失信黑名单。此类公开应当明确公开行为的违法程度与后果等级,使社会公众能够理解其规范信号;合理控制公开的强度和期限,谨防“一次公开、永久污名”;通过与后续整改、信用修复或退出机制相衔接,保留促进行为修正的激励空间,从而使公开在形成威慑压力的同时,仍指向合规回归而非单向排斥,避免治理工具异化为社会放逐。
文章来源:《江苏社会科学》2026年第2期