《调解研究》编辑部首发

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商事调解中“释法明理”的规范性探索

《调解研究》2025年第1辑

程淑娟，二级教授，法学博士，西北政法大学民商法学院院长。兼任中国国际贸易仲裁委员会仲裁员，中国法学会保险法学研究会理事、西安仲裁委员会仲裁员、陕西省法学会破产法学研究会会长等。主要研究领域为物权法、债权法和商法基础理论。

商事调解以尊重商事主体自治为核心，通过中立、自愿的协调机制弥补法律理想与现实的鸿沟，但其核心工具“释法明理”需以程序规范性约束异化风险，并依托商事习惯与营业维持等实体理念，在平衡效率与公平中实现纠纷化解与商业生态的共生共荣。在程序层面，“释法明理”需以合法规范、平台沟通、信息补差功能为基础，严格遵循自愿、中立及程序控制原则，确保调解程序的公正高效；在实体层面，应立足商事习惯、营业维持及利益风险责任一体化理念，弥合法律规则与商事实践的张力，实现交易效率与实质公平的平衡。“释法明理”的规范性探索既是商事调解独立价值的彰显，亦为商事交易秩序稳定与制度创新的重要保障，推动法律规则向可感知的公平实践转化。

商事调解；释法明理；商法理念；商事习惯

一 问题的提出

立法追求的是理想化的生活秩序。法律希望在社会生活中，人们都可以按照诚信原则行事，这样每个人形式上的权利就可以被实现。然而现实生活中的各种纠葛难以解决，往往超出法律的预期，因为这种“中间地带”很难被当事人自觉找到，各种“是是非非”的纠纷演化成了各类社会矛盾。如何以调解的方式化解其间的干戈，还当事人一个清静自在的生活秩序是调解需要研究的重要课题。调解与民事诉讼存在很大差异。从理论上看，调解包含的因素主要是民事自治因素，体现为商事调解的平等性、自愿性以及民间性。与诉讼相比，调解的这些特色非常突出，因此调解机构与当事人之间的关系不能等同于法官与当事人的关系，不是指导与被指导的关系，更不是决定与服从的关系。调解机构是当事人之外的公证人或第三者，与当事人之间是配合和协调关系。调解机构的权威不是来自司法强制力，而是来自其自身处理纠纷的客观公正性，纠纷当事人依据自己的理性判断去参与调解，国家并不以强制力过多干预通过调解所形成的当事人之间的权利义务。如果说民事调解针对的是民事主体之间的纠纷，而商事调解则显著体现为是针对商事主体之间的纠纷。商事活动本身就带有鲜明的自治性，更注重商事调解的自主和自愿。商事主体本身是精于利益计算的人，商事主体自己才是自身利益最大化的最佳判断者。商事调解的优势就在于按照商事主体之间通行的规则，尽量尊重当事人的意思自治，通过维护当事人的意思自治来实现当事人利益的最大化。商事调解应该在现行的商事诉讼、商事仲裁之外探索属于自己的特有制度，避免模仿、抄袭和沿用民事诉讼程序，由此创造出属于商事调解自身特有的独立程序和社会价值。例如，在民事诉讼中有法官的“释明”，商事调解中与之性质迥异但形似的“释法明理”。客观而论，实务中很多商事调解需要通过“释法明理”的方法使当事人认识到自己主张的法律后果，进而有可能以较优的效率达成调解方案。但是这种方法在商事调解中也经常被异化，“各打五十大板”“和稀泥”的现象也相当常见。如何规范地“释法明理”值得探讨。尤其是，商事调解解决的是商事主体之间的纠纷，而商事主体在精于利益计算方面一定远超普通的民事主体，因此，从“释法明理”的程序要求看，“释法明理”应遵循一定的规范性；从“释法明理”的实体要求看，商事调解“释法明理”的规范应用，必须遵循的商事理念。为此，笔者特撰本文以求教于学界同仁，共同促进商事调解机制焕发新的生命力和更广泛的应用。

二 商事调解中应用“释法明理”的程序控制

（一）规范商事调解中“释法明理”的程序功能

在商事调解中，“释法明理”的功能不是可有可无，或者是单纯作为“调解技巧”存在的，商事调解的功能应规范化，至少包括以下三个：

第一，合法规范功能。正如有学者指出，商事调解发展的“三个关键”是指社会公众的“认可度”、多元主体的“协同度”、组织自身的“专业度”。在具体案件的调解中，如何以“释法明理”获得当事人的认可是商事调解必须面对的问题。“释法明理”虽然是调解员为使双方达成一致意见所做的、带有主观性的说明和解释，但必须做到合法和规范。商事调解中运用“释法明理”，还可以确保商事调解的合法性，提高商事调解的效率和公正。在当代纠纷解决机制中，商事调解已经成为一种商事主体主动选择的、力求高效公正解决争议的常用方式，如果停留在“和稀泥”“各打五十大板”的原始调解状态，不利于商事调解的公信力和生命力。一般而言商事主体是付出了相当的代价才得以开展各项营业和商事活动，在利益的计算上非常精细，在商事调解中，需要关照到各方的实际付出，包括合理的预期。“和稀泥”“各打五十大板”等非理性的简单处理方案往往很难取得当事人的信任和接受。因而“释法明理”所能发挥出的规范功能，从微观视角来看，是商事调解能够长远、健康、规范发展的切实保障，也是商事调解中必须首要解决的问题。

第二，平台沟通功能。商事调解的目的在于解决纠纷，在这个纠纷的解决过程中，当事人应当也参与法律的适用过程。因此，通过“释法明理”可以使调解员与当事人在双向交流的基础上达成共识，赋予当事人参与法律适用进行说明的机会。通过“释法明理”可以促进调解员与当事人之间就案件事实、信息和观点的沟通和交流，搭建起包括调解员以及当事人在内的话语共同体。商事调解中，每一个商事案件，调解员和当事人实际都是一个临时组合的话语共同体；在这个共同体中，当事人必然比调解员要率先了解和熟悉案情，调解员在初步了解案情后，可以通过“释法明理”尽快与当事人搭建共同的话语体系。共同的话语体系是一种交互式的对话平台，对于进一步了解各方当事人的需求、寻找适宜的调解方案显然是必不可少的，也是商事调解“释法明理”的基础性功能。据笔者观察，很多优秀的调解员一般会先准确了解案件的相关事实以及案件的背景、行业的相关背景、当事人既往合作模式等，也可能会与当事人交流最基本的法律观点，再对案件可能适用的法律以及各方责任分配作出分析。此种“释法明理”的功能可能较为宏观，但可以搭建起与当事人沟通的相互信任、互相交流的话语平台。

第三，信息补差功能。商事调解“释法明理”一个重要功能是救济在法律知识、经验等方面处于弱势地位的当事人，帮助其整理、归纳和形成自己的调解请求，特别是知晓自己的意图在法律上如何表现以及所需要的事实材料，以便使商事调解得以顺利进行。商事调解需要处理的案件中，当事人或许对经济利益、技术规则很熟悉，但未必对相关的法律规则很熟悉，更多的实务情形是，当事人可能对法律规定一知半解或望文生义，或者按照自己的利益需求对法律规定作出仅对自己有利的解释。这种现象非常常见。如果当事人一味坚持自己的错误主张是因为他不懂得法律的规定，那么让他承受适用法律的后果就有失公平；这种情况下，通过“释法明理”达成的调解协议既会获得当事人的充分认可，也可以使当事人在知晓法律观点的前提下再进一步权衡相关的程序利益和实体利益，从而有利于纠纷的顺利解决。为此，调解员“释法明理”的首要功能就是要在公平对待当事人的前提下，给当事人说清、说透相关的法律规则，纠正当事人不合理的理解和预期。而笔者观察，但凡实务中能轻松通过商事调解化解当事人之间纠纷的案件，无一不是给当事人通过“释法明理”说清楚了可能的风险、责任，让当事人得以重新考量自己的利益诉请，平衡当事人在知识、经验、技能方面的差异，弥合当事人之间的信息差，促进当事人之间的实质平等的实现。

（二）商事调解中应用“释法明理”的程序规则

商事调解遵循自愿原则，调解员的“释法明理”虽然在性质上与民事诉讼中作为诉讼指挥权的释明权不同，但也是商事调解对程序的一种控制。因此，在商事调解中，应用“释法明理”应注重规范性。笔者认为，商事调解中的“释法明理”至少应包括以下三点规范要求。

首先，“释法明理”的应用应当充分尊重当事人的意思自治。商事调解本身应是自愿的，“释法明理”的应用前提是必须尊重当事人行使自身权利。当事人提出怎样的调解请求以及相关证据如何提出，应当由其自己决定，这是商事调解必须坚持的基本原则。如果当事人因不理解法律规定而提出了不明确或不适当的调解请求时，调解员方可以通过“释法明理”使当事人知悉如何补正自己的请求；调解员绝对不能代替当事人来决定调解的具体请求和证据类别。当事人最终的处分权还是应当由自己来掌握，调解员不能借自己的身份迫使当事人服从。对当事人意思自治的尊重也限定了“释法明理”在商事调解中应当严格遵循可以释明的范围，不得任意扩大。

其次，“释法明理”的应用必须遵循中立原则。商事调解应当平等地向各方当事人进行“释法明理”，不能偏袒任何一方。笔者观察到有一种现象是，调解员为促成调解，探究当事人真正的心理预期，往往在调解中采用“背对背”方式进行。即使在这种情形下，也应严守调解的中立性原则，否则就会损害调解的公正性。与民事诉讼的判决、商事仲裁的裁决不同，商事调解的公信力不是来自调解机构本身的“职权”，而是来自其公正性；公正是商事调解的生命。如果在“释法明理”中背离商事调解的中立原则，伤害的将是商事调解事业的权威和公正，因此坚持“释法明理”的中立原则非常必要。

最后，“释法明理”的应用应有一定的程序控制。释明权的应用须有必要的程序控制。一是“释法明理”的应用环节。一般而言，“释法明理”应在调解员全面掌握案情后，而不能由调解员凭借自己的经验，在尚不了解案情时就主观地作出。二是在注意调解程序中，“释法明理”应包括保障当事人对等性，即如果根据需要应当向一方进行“释法明理”，那就应同时将此事项向另一方告知，只有这样才能维持双方当事人平等的法律地位，保持对抗力量的公平。三是对“释法明理”的适用情形进行类型化，如当事人对自己的调解请求不明确，或者是由于不理解、不知道有关的法律规定，所提出的调解请求不适当或于法无据等。当然，随着商事调解实践的丰富，对“释法明理”的适用情形应有更进一步的细化规则。四是调解员应注重“释法明理”的表述方式，一般而言，调解员不能直接告诉当事人应当怎样做，而是要启发、提醒当事人完善有瑕疵的主张和陈述，也应当允许当事人与调解员、对方当事人就事实和法律问题展开讨论。在民事诉讼中释明理论中所应用的发问、晓谕等释明权方式在商事调解中也可以使用。发问是要求当事人对其调解请求不明确或不适当之处作出说明，晓谕则是在当事人因为误解、忽视或不知相关法律的要求而致诉讼不当时所做的提醒。

三 商事调解“释法明理”应遵循的实体性商法理念

商事调解的“释法明理”，无论是“释法”还是“明理”都需要对商事法律和实务的熟悉和相关规则的驾轻就熟。商事法律内涵丰富，加之我国实行民商合一的立法体制，对于如何在商事调解中运用相关规则解决当事人的需求和问题在实体方面提出了很高的要求。一些地方立法对商事调解如何在实体上“释法明理”有初步的规定，如《上海市促进浦东新区商事调解规定》第10条规定，商事调解员应当熟悉商事交易规则和习惯，具备调解商事纠纷所需的专业知识和工作经验，并完成商事调解相关培训。商事调解员依据法律规定、行业规则、商业惯例等开展商事调解，促进当事人自愿达成调解协议。商事调解员从事调解工作应当尽职尽责、勤勉谨慎，保持公平、中立的立场，不得以欺诈、胁迫等手段使当事人接受调解或者达成和解。在目前我国还缺乏商事调解统一立法的情形下，笔者认为，商事调解“释法明理”应遵循以下特有的商法理念。

（一）遵循商事习惯的理念

商事习惯是商事调解的“释法明理”首先要遵循的理念。我国相关立法中使用的是“交易习惯”。早在1999年的《合同法》中就开始使用“交易习惯”这个术语。如果从严格的文义解释看，“交易习惯”不能与“商事习惯”相等同，交易习惯与商事习惯这两个概念应当有交叉重合，交易习惯是指在交易中的习惯，不仅包含商事主体之间的交易习惯，也包含着民事主体之间的交易习惯，是立足于“交易”这个行为的视角；而商事习惯则立足于“商事”也即主体商人性、方式营业性和动机营利性的视角，是商事主体之间的交易习惯，商事习惯这个术语更侧重和立足于商事主体的身份特征。我国《民法典》第10条规定确立了处理事纠纷时的法律渊源位阶，即对民事纠纷的处理，应依据法律，在法律没有规定时，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。该条中的“习惯”在解释论上应当包括“交易习惯”。如《民法典》第140条规定，在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，沉默可以视为同意的意思表示。《民法典》第142条规定在解释意思表示时，将“习惯”也作为确定意思表示的要素之一。因此从“释法”的解释上，《民法典》第10条规定中的“习惯”应当包括“交易习惯”。

尽管民商事的立法已经很完善，但成文法的局限性是不可避免的，商事活动中大量情形需要靠商事习惯作为规则。而作为纠纷解决机制，商事调解同样需要遵循商事习惯。实践中，商事调解的“释法明理”，同样需要妥善运用商事习惯。

以下为一则典型案例:

自然人吴某在2017年曾在某互联网平台购买理财产品20万元。后因无法兑付，该互联网平台将吴某等人的债权转让给甲公司，甲公司作为中介平台，吴某等可以将其债权在该平台上再向他人转让。吴某共发起7次转让要约，前6次的转让价格是20万元，均无人受让;第7次转让价格是2万元，甲公司承诺受让。第二天，吴某向甲公司客服打电话，称自己是输入错误，本意是以20万元价格出让，构成重大误解，要求撤销该交易。甲公司称自己是平台公司，该笔2万元的债权已经向他人转让，不可能撤销，吴某以构成重大误解为由，要求撤销该交易，并要求甲公司支付18万元债权转让款。在吴某与甲公司的纠纷处理过程中，甲公司提出:在网贷不良债权的转让中，以1折甚至0.5折的价格转让债权，是交易习惯，并不构成重大误解，并且吴某在前6次转让均无果的情况下，第7次以1折转让并不违反交易习惯。

以上案例折射出的问题就是，吴某第7次以1折价格转让债权，究竟是属于民法的重大误解，还是交易习惯？对此，民商事的不同思维有着不同的观念。如果从民法角度可能会认为，任何一笔交易都应尊重当事人的真实意思表示，当真实意思表示无从知晓时，可以认为既然前6次吴某均是按20万元出让债权，那么第7次吴某也是尝试以20万元出让债权，可见，民事思维更多关注的是保护当事人的真实意思表示。但是从商事思维所理解的商事习惯看，甲公司的观点不无道理。商事思维并不是求稳和不变，而恰恰是要促成交易，追求交易的效率；因而符合交易效率和安全的“习惯”才可以成为商事习惯。该案吴某出让的并不是普通的债权，而是网贷的不良债权，不良债权的转让价格是市场化定价，在前6次按20万元原价出让均无人承诺时，按交易的效率要求则是7次表示的“2万元”就是为了尽快变现债权资产，1折出售符合商事习惯。

在商事调解中，“释法明理”要适应典型化和标准化商事关系的需求。因为商事交易的数量庞大，参与主体众多，商事习惯可能不太会像民法那样注重维护民事关系的民族性、历史性，保护个体的差异性，追求意思表示的真实性以实现民事主体的个体尊严；市场经济越繁荣，大规模、重复性的商事交易在社会生活中占比就愈巨大，所以，运用商事习惯绝不仅仅要考虑某个特定化、具体化交易的简便和稳固，而是要在某些情况下必须实现对一个普遍性的、可重复性的交易的各方利益的平等对待，实现最为朴素、最为基本的交易公平和交易效率，否则无以维系大批量商事交易的存在。同时，商事习惯本身也不可能给予某些特定主体特殊的利益优待，因为大批量商事交易的主体，存在着主体地位的互换性，没有哪一个商事主体有机会永远获得通常情况之外的额外利益。如果有商事主体可以获得这些额外利益的话，那么这个规则就不可能被延续，更不可能成为客观法意义上的商事习惯。

（二）严守商事营业维持的理念

商事营业维持是一项古老的商法理念，历经多年的社会主义市场经济发展，商事实践对营业维持原则的运用可谓驾轻就熟，商法的全部制度均旨在维持商事主体的营业得以持续存在和发展。在实务中，商事营业维持原则更多表现为“合作共赢”“长久合作”等朴素的理念。在商事调解中，“释法明理”所要坚持的商事营业维持理念相当必要，而在相当多的实践经验总结中，均可以看出商事营业维持理念的重要意义。商事调解应立足于当事人的“和为贵”和继续合作经营。也只有在商事营业维持理念之下，才可以保证商事主体的可持续发展，实现商事主体利益、股东利益、利益相关人的利益的共生共荣。

在上述吴某与甲公司纠纷案例中，其实也蕴含着商事营业维持的基本理念。如果该案将吴某以2万元价格出让20万元的债权定性为重大误解，从撤销的后果看，是与营业秩序的维系相悖的，因为在上述交易模式中，债权转让本身就是连续的、持续的、链条式的，并不是民事思维所习惯的单个、孤立的交易。该案的实际情况就是甲公司很快便将该2万元价格受让的债权又以超过2万元的价格在网上卖给了他人，若要撤销吴某2万元出让债权的交易，便等于要拆散整个交易链条，这对商事交易而言是绝对不允许出现的，不仅有损交易的稳定性，还会破坏参与交易各方当事人对于交易安全的信赖。而吴某本人并非作为传统民事主体的自然人，他投资购买、转让网贷不良债权本身就是典型的商事行为，故从商事营业维持的需要看，也不能支持吴某的请求。为此在商事调解中，就需要给吴某阐述清楚上述法理。

而在更多商事调解中，商事营业维持的理念是“释法明理”所要坚持和遵从的，并且也是实践效果较好的理念。商事主体并不是单个的、孤立的主体，商事主体之间的交易往往具有持续和反复的特点因而“释法明理”应特别关注商事营业维特理念的内涵及应用。这一理念的惯行，也是商事调解区别于诉讼的显著优势。民事诉讼往往作为争议解决的机制，更多是对当事人之间的是非判断所进行的利益分配，是一种“零和博弈”，也即法官要对主体之间的利益通过诉讼进行再分配，但诉讼并不产生任何增值的效果。商事调解中，如果能够全面将商事营业维持理念全面贯彻到“释法明理”中，那很可能不仅化解当事人之间的争议和纠纷，还给当事人创造合作的契机和空间。作为商事调解员，必须深刻认识商事营业维持原则的独特意义，敏锐把握当事人之间可能的合作空间，以合作换空间，鼓励当事人相互让步，着眼更多的合作，成功化解当下的纠纷。

（三）利益、风险与责任的一体化理念

商事调解需要解决的商事纠纷，大多需要确定当事人的责任，“一勺绘”“各打五十大板”的做法并不符合精于利益计算的商事主体的需求。“释法明理”所要达成的目的，就是要使纠纷当事人能接受商事调解中各方责任划分的结果。为此，“释法明理”就需要奉行商事行为的利益、风险与责任一体化理念。

商法中的商事责任是一种交易风险的防范机制，有了责任的约束，才能正向地提高商事主体的注意义务，提高交易的便捷与安全。例如，商事交易当事人适用的归责原则是严格归责原则。民事责任往往是过错责任，因为民事主体的经验、能力只能按一般人的标准，民事责任对民事主体的功能主要是惩罚、警示；因此只有在民事主体有过错的时候，才承担民事责任。但在商事交易中，商事主体本身大多是构造精巧的组织体，有着复杂且完备的决策机制，尤其是可以运用资本多数决或民主表决，因而商法推定商事主体不应犯错，商事责任更多发挥利益调解功能，因而严格归责是适宜的。又如，将过错的判断标准方面实现客观化或过错的推定，此外，商事责任往往还有很多责任主体的扩张情形，如公司法中各种公司、其他股东、发起人的连带责任。

据笔者观察，很多商事纠纷的形成原因，是当事人没有很好地匹配商事交易中的风险、利益和责任。在商事交易中，事实上居于优势地位的乙方往往既要享受风险带来的利益，又不愿承担相应的责任。这就使商事调解的“释法明理”中需要更多阐释利益、风险和责任的一致性。例如在一起涉及格式条款效力的争议案件中，某大型国企与某公司签订的《钢材买卖合同》中约定，如果某公司迟延向某大型国企供货，则应按LPR的4倍支付迟延利息;但如果某大型国企迟延向某公司支付货款，则某公司给予大型国企3个月的宽限期，宽限期届满仍未付款的，按中国人民银行同期存款利率支付违约金。对于该条款，某公司认为某大型国有企业并未与其进行协商，是对方单方制订且反复适用的，因此属于格式条款，应按《民法典》第496条的规定，不成为该合同的内容。而此时如果调解员有足够的商法理念，在“释法”时就应该明确告知双方当事人商事生活中类型化契约与格式条款的区别，而不至于将案例中类型化契约异化为格式条款。类型化的契约中固化了意思表示，节约了交易双方就交易而发生的沟通成本和时间成本;凡是属于同一类型的法律行为，都可以适用相同的法律规则，法律后果也只有量的区别而无质的差异，这样当事人也可以方便、准确地预期到自己行为的后果及交易的风险，为商事行为的履行做好充分的准备。因此类型化的商事法律行为极大地便利了交易活动，符合商事交易应有的效率性。在通过合同条款表达的意思表示固定化方面，类型化契约与格式条款或格式合同有相似之处。如果深人类型化契约的具体条款，即类型化契约中的条款，其与格式条款一样都是事先拟定、在实践中反复、普遍使用，都体现了对交易效率、安全和公平的追求。格式合同或格式条款的规制属于单方商事行为规则。在格式合同、格式条款中，相对方对于该合同或条款的制订并无表达意思的机会或现实可能，因此只能全部接受或不接受，更多的时候可能是不得不接受。这样就可能违背作为合同缔结和正当性基础的意思自由原则，法律才有特别加以规制的必要。而“格式条款”的提供方与接受方地位不平等，目的是重复使用，条款是交易中预先拟定的，并且更为重要的是，格式条款的接受方并不参与格式条款的制订。类型化契约也可能被重复使用，条款也被预先拟定，但类型化契约的合同当事人有着平等的法律地位，均有表意的自由;双方也都参与了条款的制订。而在“明理”阶段，则要告诉当事人在实践中，我们不能排除某些类型化契约也存在对事实上在谈判中处于弱势地位方意思表示自由的损害;但即便如此，在合同双方均为商人的情形下，法律也推定他们具有相当的缔约地位和能力，不需要运用格式条款的上述特别规定来对利益受害方予以特别保护，而是可以通过其他合同法的制度如合同的撤销或变更、违约金的调整等制度来进行规制。长久和公平的商事交易，需要利益、风险和责任三者的匹配。据笔者的观察，很多优秀的调解员特别擅长给当事人公平分配利益、风险和责任，最终的结果是各方均能接受。这一理念的奉行，对于调解员的素养、经验和对案件的驾驭能力均提出了相当高的要求，尤其是如何通过“释法明理”找出各方利益、风险和责任均衡的方案，是这个职业最高也是最难实现的目标。但利益、风险和责任相一致的商事调解理念，则是商事调解中必不可少应奉行的基本理念之一。

结语

党的二十届三中全会审议通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》明确提出，要深化调解制度改革，健全国际商事调解制度。从全球范围看，调解正加快成为与诉讼、仲裁并驾齐驱的解决国际商事争议的通行做法。2018年，联合国审议通过了《新加坡调解公约》，我国作为首批签约方签署了公约。2023年，世界银行更新了营商环境成熟度评估体系，其中新增了14项关于商事调解的评估指标，调解在解决国际商事争议体系中的地位日益提高。商事调解所需要面对的当事人，虽然精于利益计算，但未必都是法学学识丰富、理性涵养俱佳的当事人；在众生百态中，如何实现法律的公平和正义，将法律的抽象规则转化为人间的常识、常理和常情，永远是商事调解所追求的理想。在个案之中，如何既保持商事调解的公正、中立，又能迅速把握当事人之间利益的平衡点；既遵循“释法明理”的程序控制，也遵循商法理念的实体要求，进行合法、高效、精确的“释法明理”，促使商事调解达成一致方案，都对调解员的高素质提出了要求。本文以此抛砖引玉，以求同仁指教。