上述授权模式大致对应公共数据授权运营的两类经营方式:国有资本运营公司方式与特许经营方式。国有资本运营公司方式是指“公共管理和服务机构将公共数据全权授予国有资本运营公司,通过其全资持股或参股新公司的方式统一实施对被授权数据的增值性开发利用”,采用“公共管理和服务机构—国有资本运营公司—公共数据开发运营公司”嵌套架构,其中“公共管理和服务机构—国有资本运营公司”前端授权形式依循《国务院关于推进国有资本投资、运营公司改革试点的实施意见》适用统一授权模式,又称“直接授权”。特许经营方式则指“公共管理和服务机构与被授权主体协议约定被授权主体在一定期限和范围内投资运营被授权的公共数据,由其获得收益并提供公共产品或者服务”,其授权方式并不固定。此两种经营方式各有优劣:国有资本运营公司方式下集中管理公共数据而鲜有市场流通,虽显著降低了数据安全风险,却导致开发动力不足、公共数据价值难以被完全挖掘等问题;特许经营方式下市场活力充足,可以有效开发基于公共数据的数据产品、赋能要素市场,但存在公共数据过度资本化之风险,湖南衡阳“全国首例”公共数据特许经营权出让交易被叫停就是前车之鉴。
二、公共数据授权运营的权利内容构造 目前,全国已有多个地区出台了相关数据管理规范条例。随着国家政策、地方制度的逐步完善,我国公共数据授权运营正由研究部署阶段迈向落地实施阶段。厘清公共数据授权运营的基本概念后,必然产生新的思考:在公共数据权属不明境况下,政府授权之正当性从何而来?“授权运营”之“权”究竟有何种内涵?授权之边界又存于何处? 1.公共数据授权运营的权力来源 政府作为公共数据授权运营的授权方,成立国有资本公司抑或特许地方企业经营公共数据,已成“当仁不让”之责。然而政府处置公共数据之正当性从何而来? 公共数据授权运营制度提出前,我国公共数据的利用模式为公共数据开放制度。学界对二者关系聚讼纷纭,主要有“并列互补论”与“包含隶属论”两大论派。支持前者的学者认为,数据授权运营是数据开放的一种补充机制;支持后者的学者认为,数据授权运营应被视为数据开放制度的一部分,是一种新形式的数据开放。本文支持“包含隶属论”,理由如下:一是国家政策文本有明确规定。国家“十四五”规划纲要在“加强公共数据开放共享”一节中提出“开展政府数据授权运营试点”,“《‘十四五’推进国家政务信息化规划》《要素市场化配置综合改革试点总体方案》中,政府数据授权运营也被列为完善数据开放共享机制的新举措”,因此授权运营是数据开放的一种特殊形式。二是公共数据开放的客体涵盖公共数据授权运营的客体,后者为前者的特殊形式。公共数据开放制度下政府通常直接将原始公共数据提供给社会主体,而授权运营制度采取一种更为审慎的策略,首先将原始数据授权给经过严格筛选和评估的被授权运营主体,这些主体在获得授权后,将原始数据加工成数据产品和服务再提供给社会主体。综上所述,公共数据授权运营制度是我国公共数据开放的特殊形式,在后者正当性已得到《中华人民共和国数据安全法》等国家法律承认的现状下,前者正当性自不待言。 公共数据本身属性层面,学界与国内外政策文本对公共数据的定义均聚焦其主体要素和内容要素的公共性。直接界定公共数据为公共物品或许失之偏颇,可以援引“准公共物品”理论对其加以定义。布坎南等提出“准公共物品”是介于私人物品和公共物品之间,具有部分竞争性、排他性的产品。公共数据必然包含大量个人信息与企业数据,具有私人物品的部分特性,但因数据自身特点及其固有的公共属性,其仍存在一定的非排他性与非竞争性,可以被视为“准公共物品”。提供“准公共物品”为政府的公共服务职能之一,因而公共数据授权运营的正当性得证。 2.公共数据授权运营的权利分析 证成政府授权运营公共数据的正当性后,随之而来的问题为此中之“权”指向何种权利?对此应立足于国有资本运营公司与特许经营两种经营方式作类型化讨论。 国有资本运营公司方式的基础在于将公共数据权属配置给国家,视其为国有资产。有学者以成都市公共数据授权运营为实例对此模式进行了详细分析,“将政府数据授权给本地国资公司运营,这样产生的经济收益能够以国有资产运营收入的方式进入地方财政,实质是将政府数据作为国有资产运营”。概言之,国有资本运营公司方式下的地方政府将公共数据的运营权集中授予大数据集团,后者进而拥有对公共数据占有、使用、收益之权利。可见,此模式下授权运营之“权”是“以物的使用收益为目的而设立的权利”,此处之“经营权”本质是用益物权。 特许经营方式可视为广义的政府与社会资本合作(public private partnership, PPP)模式。在经营性活动中,公共资产具有增值空间,即公私合作中的运营者不是通过政府付费方式,而是通过经营活动本身获得利益,因而产生了特许权的适用空间,即“建设—经营—转让”(build-operate-transfer, BOT)模式。欧盟《委员会关于社区法特许权的解释性通报》第2.2条将特许经营权分为公共设施特许权和公共服务特许权。传统的BOT模式下企业基于特许权授予协议负责公共项目的投资、建设等环节,这更倾向于“公共设施特许权”。而特许经营方式的公共数据授权运营则属于“公共服务特许权”,即“政府在提供公共服务方面,因客观原因的制约,无法直接向社会提供完善的服务,而引入社会第三方……将通常应由其负责的全部或部分服务转由该第三方承担”。可见在特许经营方式下,被授权企业虽然受到政府部门的监管,但二者实质具备某种协议性质的合作关系。依循《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第4条,公共数据授权运营的特许经营方式中,“政府就项目投资建设运营与社会资本开展合作,不新设行政许可”。因此,行政机关将其公共服务职能通过行政协议的方式,授权社会第三方部分或者全部承担,“不是行政许可,而是一种公共服务特许权的授予,本质上是行政协议关系”。特许经营方式下授权运营之“权”,是基于行政协议的特许权。 3.公共数据授权运营的授权边界 法谚有云,自由就是做法律许可范围内事情的权利。明晰公共数据授权运营的“权”之内涵后,亦须明确公共数据授权运营的权利边界,即在两种不同的运营方式下被授权主体的权利义务关系。 国有资本运营公司方式下,地方政府将各部门数据的市场化运营权集中授予本地国资企业。一方面,此模式下被授权企业应当负有维护公共利益的义务:一是兼有设立运营平台与为其他市场主体提供数据产品或服务的义务。如云上贵州大数据产业发展有限公司的云数据服务包括数据开放平台与数据共享交换平台。二是反哺地方财政的义务。国有资本运营公司除了公司分红以外,经营公共数据所获得利润收入须按固定比例上缴地方财政,如成都市的公共数据授权运营方案即为此种思路。另一方面,权利与义务是一体两面、对应一致的,此模式下的被授权者理应享有更多权利,可视为应享有公共数据的完整用益物权。需要说明的是,其对公共数据的使用应合法、正当,不得损害国家利益、社会利益和其他主体合法权益,特别是不能损害数据原始主体的合法权益。 特许经营方式下对公共数据的利用秉持的是“最佳使用原则”,即为了公共利益尽量发挥公物的经济效益并可以利用公物取得正当经济收益。公私主体采取签署书面特许经营协议的方式确定公私权责,不同于国有资本运营公司方式以确权为进路的规范方式,其是越过权属直接规定交易规则。因此较之国有资本运营公司方式,被授权者无须承担维护公共利益的义务,亦不享有完整的用益物权。此时,被授权者的主要义务为开发数据产品与数据服务而无须承担运营平台之责。例如2024年4月7日发布的“婚信宝”,即石家庄市数据局与中国电子云利用该市公共数据资源试点公共数据产品赋能实体经济的实践成果。同时,因被授权者用益物权的不完整而不具有排他性。换言之,国有资本运营公司方式下公共数据通常是独占性质的,而特许经营方式下公共数据的利用更加市场化,可能存在多个被授权者同时开发的情形。