最高人民法院以主观过错为说理工具改判“盈海公司案”并不妥当。该案行为人属于明知故犯，具有主观过错，但该案所处的特殊情形决定了不能对其提出守法的意志期待。该案中所运用的理论工具可能是期待可能性。行政处罚具有政策性倾向、开放性结构和责任主义立场，期待可能性在行政处罚中的作用更加凸显。但是，由于风险社会中倾斜保护公共利益的治理需求，期待可能性必须被限制适用，不宜被列入公报案例全面推广。一方面，期待可能性应满足严苛的启动条件，以“行为人标准”谨慎衡量“是否存在异常情形”和“是否没有选择他行为的可能性”为前提；另一方面，为了避免破坏法的安定性，其适用必须于法有据，不宜作为超法规责任阻却事由，也不宜写入《行政处罚法》。

期待可能性；主观过错；行政处罚

如上所述，最高人民法院应借助期待可能性理论，而不是借主观过错进行说理，否则就会出现逻辑不畅的问题。值得追问的是，最高人民法院为什么会使用主观过错而没有独立使用期待可能性呢？要回答此问题，有必要解释一个重要的理论问题：期待可能性在行政处罚中的地位，尤其是期待可能性所具有的独立评价功能。关于期待可能性的地位之争，主要讨论的是其与“责任能力、故意、过失以及违法性认识”责任要素之间的关系。对此，有两种基本认识：一种认为期待可能性是责任基础；另一种则认为期待可能性是责任元素。

可以认为，最高人民法院是将期待可能性作为责任基础加以理解的。所谓责任基础，是站在责任主义的整体立场上理解期待可能性，认为行政处罚的归责过程应当坚持主客观相统一，不能只看客观行为，不看主观心理，否则就构成对公民意志自由的不尊重。“行动只有作为意志的过错才能归责于我。”“任何法律责任都应当建立在过错之上，客观归责是对意志自由的冷漠，从根本上否定了行政处罚的民主取向，是历史上公平、公正价值让位行政效率的陈旧观念。”“公民在享有人格尊严的基础上享有自由、具有自我决定权。理性的主体对其自由意志所决定的行为负有责任。国家在设定和实施制裁时，应当考虑行为人自身的状况，不能要求人民为不可能之事。”基于这些认识的“期待可能性”，自然会将制度重点放置在为行政处罚添加主观评价要素上，要求行政机关判断相对人在实施违法行为时，是否具备选择其他合法行为的可能性。如果缺乏自由选择的余地，当然不能要求相对人承担处罚责任。实践中，缺乏自由选择的具体情形包括：主观上完全不知情，不具有故意或过失，不能期待作出其他选择；主观上完全不受控，不具有责任能力（不满14周岁或者精神病人），无法期待作出其他选择等。因此，此时的期待可能性，“并不只是与责任能力、故意、过失相并列的责任要素，而是责任的基础”，等同于三阶层判断模型中的“有责性”，即期待可能性评价就是有责性评价。

在“盈海公司案”中，最高人民法院就是将“期待可能性”理解成“主观过错”的。申言之，最高人民法院是将“期待可能性”作为“责任能力、故意、过失以及违法性认识”的责任基础加以归纳的。在这一认识下，“期待可能性”的具体表现形式就是“责任能力、故意、过失以及违法性认识”。具有责任能力的人，具有故意或过失及违法性认识可能性，就具有期待可能性，即可以期待其不会作出违法行为。反之，不满足其中的任何一个要素，就不具有期待可能性，更无法满足有责性。作为责任基础的期待可能性，不具有独立地位，不会被作为一个独立的评价工具加以使用，只能具象化到“责任能力、故意、过失以及违法性认识”等要素之中加以评判。在“盈海公司案”中，最高人民法院选择的就是其中的“故意和过失”要素。

作为责任基础的期待可能性，在多数情况下是没有问题的，毕竟它已经涵盖了“主观过错”“责任能力”“违法性认识”等丰富的主观评价要素，可以包含绝大多数情形。但是，在一些极端案件中仅适用期待可能性就无法获得合理的解释。“盈海公司案”和“巴黎贝甜案”就是两个典型案件。在这两个典型案件中，由于存在异常情况，“具有责任能力的人，即使认识到或者可能认识到符合构成要件的违法事实，即使具有违法性认识的可能性，却依然不能期待其实施其他合法行为的情形”。由于所有责任元素都已经获得肯定评价，若仍以期待可能性为责任基础，相对人就具有期待可能性，应受行政处罚。但是，这显然与情理不符。毕竟，“法律不应强人所难”。可见，仅将期待可能性理解为责任基础，会导致无法兼顾极端情形，需要从体系上重新评估期待可能性的地位。那么，倘若不是责任基础，期待可能性是否应被作为一个普通的责任元素对待？若是，则以往仅将期待可能性具体化为“责任能力、故意、过失以及违法性认识”要素加以评价的观点，就是不妥当的。期待可能性必须具有与“责任能力、故意、过失以及违法性认识”并行的地位，获得单独评价的功能和角色，即作为一个独立的“责任元素”。

作为“责任元素”的期待可能性，实际上就是一个独立的评价工具，可以单独决定应受行政处罚行为的定罚工作。在有责性评价体系中嵌入期待可能性之后，虽然违法行为满足了“责任能力、故意、过失以及违法性认识”的所有要素，但是仍然存在无法选择合法行为的可能性，此时该行为就不具有期待可能性，有责性评价会被否定，应受行政处罚行为就不会成立，“盈海公司案”和“巴黎贝甜案”也应朝着“责任元素”的期待可能性推演。最高人民法院评价的“法律不应强人所难”，实际上不是在评价主观过错，而是期待可能性。只有将期待可能性下降为具体责任元素之后，这种评价才是具有独立价值的，才有可能真正成为支撑最高人民法院改判的依据。

需要特别指出的是，相比刑法犯罪，期待可能性从“责任基础”向“责任元素”转变的需求，在行政处罚上更为凸显。因为在行政处罚中，行政相对人会受到更大的政策压力和遭遇更为“无奈”的行政命令。出现无期待可能性的特殊情形会更为频繁。这种反差可以经由以下三个方面获得解释。

第一，行政处罚规范的政策性倾向。行政法是理性建构而非自发生成的规则，与“具有伦理性质的文化规范关联甚少”。因此，行政处罚的禁止性命令具有一定的反伦理色彩，具有较强的政策性，存在大量“反常识”和“纠正常识”的情况，“与具有较强反伦理色彩的传统违法行为相比，行政处罚可能会存在行政相对人全然不知所为行为具有法益侵害性的问题”。因此，实践中不难发现一些用以设定行政处罚的法律规范，由于必须迎合政策性倾向，往往从源头上就存在“法律强人所难”的立法瑕疵。近年来，集中爆发于市场监管领域的“毒芹菜案”“拍黄瓜案”，就是政策性倾向的典型代表。从法律责任的本质属性上来看，行政处罚本身就存在较高的不具有期待可能性的特殊情形，天然地存在法律认知障碍，这与伦理色彩浓厚的刑事行为完全不同。从比较法上来看，同样存在类似认识。如有研究指出，日本“在下级法院的判决中，对于违反经济管制法规的行为，以没有期待可能性为理由而判定无罪的情况也很多。这是因为，在战后的混乱时期，不可能现实地按照经济管制法规行事。昭和30年代以后，我国的社会局势逐渐安定，要适用期待可能性理论的情况减少，这大概是促使最高法院改变态度的原因”。

第二，行政处罚规范的开放性结构。期待可能性在行政处罚上的独特需求，还与行政处罚规范的开放性结构存在密切关联。所谓行政处罚的开放性结构，是指设定行政处罚的法律规范在时间和空间上具有较大的开放性，不同时间和不同地域的行政处罚性法律规范之间可能存在较大冲突。这种情形同样会对期待可能性造成较大影响。在时间轴上，表现为过去合法的行为有可能由于立法上“立改释废”而变成违法，反之亦然。不同时间段的法律规范差异也会给相对人的法律认知和接受带来困惑。“盈海公司案”就存在类似问题。最高人民法院指出，环境保护部（现生态环境部）2016年7月13日发布的《关于废止部分环保部门规章和规范性文件的决定》明确废止了生产能力达到设计能力的75％验收工况标准。2018年《建设项目竣工环境保护验收技术指南污染影响类》同样未作要求。在空间轴上，由于《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）开放性地将设定行政处罚的权限授予了从法律到规章的开放区间，因此不同地位（上下级）和不同地域的处罚规范之间会产生冲突，这种冲突会传导到行政相对人的期待之中。在信息化时代，此类冲突可能会被进一步放大。

第三，行政处罚规范的责任主义立场。有观点认为，行政处罚的目的在于风险预防，“行政处罚针对的是违反行政管理秩序的客观行为，通常不以行为人的主观过错为必备要件”，至少没收违法所得、责令停产停业这类行政处罚的主要目的是“预防”而非“报复”，应当采取“客观违法”标准，排除期待可能性的适用。上述观点并不正确。首先，无论何种类型的行政处罚，“报应”都是底色。《行政处罚法》第2条规定了行政处罚的概念，其中明确表述行政处罚是一种“惩戒”行为，是具有报应性的。虽然没收违法所得、责令停产停业类型行政处罚具有“预防”的效果，但作为行政处罚的种类，仍应以“报应”为目的，遵循“等价报应”的规则。其次，《行政处罚法》第33条第2款已经将“主观过错”作为应受行政处罚行为的成立要件而非裁量的要素。这表明《行政处罚法》秉持了行政处罚“报应”目的下的责任主义立场。最后，由于《行政处罚法》的总则地位和主观过错条款的成立要件效果，不能因处罚种类的不同而有所区别，因此，无论何种类的行政处罚，原则上都应考量主观责任。期待可能性作为一个独立的责任元素，并不因处罚种类的不同而被否定。

因此，即使我们从刑法学上看到期待可能性已经走向没落，“受到冷落，甚至遭受弃用的命运”，“已然风光不再”，但是，在行政处罚法上，我们不能作类似判断。行政处罚规范的如上特征，决定了期待可能性在应受行政处罚行为归责过程中的独立地位。用期待可能性弥补行政处罚规范的反伦理倾向和开放性结构，不仅是一种法律适用技术，而且是一种公平正义之举，可以最大程度地契合行政处罚责任主义的内在价值。

“盈海公司案”的争议焦点应当从“主观过错”调整到“期待可能性”。但需要进一步追问的是，最高人民法院选择“期待可能性”，是否一定能够改判？这涉及一个更具有操作性的问题：行政处罚上的期待可能性究竟应当如何适用以及其判断标准究竟是什么。一般认为，所谓期待可能性，是指根据行为时的具体情况，能够对行为人提出不实施违法行为而实施合法行为的意志期待。根据上述定义，在适用期待可能性时，须要重点判断的对象是“行为时的具体情况”。对此，须具体解释如下两个问题：其一，判断“行为时具体情况”的对象是谁？是就行为人个人而言的，还是就与行为人同属一类社会关系的所有人而言的？其二，“行为时的具体情况”究竟要达到何种程度，才是能够迫使行为人无法实施合法行为的特殊情形？

选择的参照物不同，会导致判断标准完全不同。若以违法行为人为参照物，期待可能性的判断标准就是个性化的，是典型的“行为人标准”，或者说是采用了“主观说”，需要结合违法行为人自身的认识能力和认识水平加以考量，判断标准主观性较强。反过来，若以同一类社会关系中的所有人为参照物，期待可能性的判断标准就是大众化的，是典型的“一般人标准”，或者说采用了“客观说”，需要从多数违法行为人中抽取共同要素，从而形成一个一般人在同样情况下都能尽到的义务标准，判断标准客观性较强。

“行为人标准”和“一般人标准”各有优势。刑法学理论一般采取“主观说”，即“行为人标准”。虽然“行为人标准”主观性较强，但是此种个性化的标准可以做到以案说案，针对不同违法行为人采取个性化的期待可能性认定规则，可以恰如其分地对每一个人作出评判。民法通常采取“客观说”，选择“一般人标准”“善良管理人标准”“合理人标准”。“一般人标准”是客观的，与法的安定性、平等性能够完美融合，同时有利于控制判断裁量权。民法理论之所以选择“一般人标准”，是因为“民法以保护民事权益和填补损害为目标，主观过失理论过于强调行为人的可非难性，更适合发挥惩罚的功能”。行政处罚的功能在于惩罚，如同在主观过错的判断上我们选择了“行为人标准”一样，在期待可能性上，本文认为，应当将判断对象定位到具体的行为人，必须体现“以行为人标准为中心，充分尊重行政相对人意志自由，结合每一个行政相对人的资质、知识和能力，以案说案，实现个案正义”。

第一，“一般人标准”的不可操作性。虽然“一般人标准”标榜的是客观标准，但究竟什么是“一般人”，或者说如何在社会大众中找到这个最大公约数，实际上存在较大困难。“一般人”是全社会所有人，还是在横向上根据不同生活和专业领域确定多个“一般人”标准？抑或是在纵向上根据同一生活和专业领域中水平高低不同的人群，再确定多个“一般人”标准？这些问题都无法得出确定答案。“一般人标准”在统计学上具有不确定性，我们无法找到其中的平均数，也无法给出一个固定标准，所以很难说是客观且可以起到控权效果。除此之外，由于“一般人标准”抛开了行为人个人因素，以同类型的其他人的判断能力作为参考对象，会招致不平等对待的诟病。“行为人必须以其现实的资质、知识、能力有可能预见到结果发生的危险，才能真正获得避免结果发生的动机，获得此动机后，才有可能去回避结果的发生”。以“一般人标准”加以判断恰恰会忽视行为人的个人特殊情形，无论是对“笨蛋”而言，还是对“聪明人”而言，实际上都是不公平的。

第二，“行为人标准”的个案契合性。与“一般人标准”不同，“行为人标准”考察的不是普遍性，而是特殊性，是就行为人这一具体对象的知识、能力以及资质的评判，因此始终具备个案性和可操作性。正如前文所述，期待可能性本身就是有责性评价的一种例外，期待可能性内涵中的“行为时的‘具体’情况”，一定包括具体性、个案性以及特殊性。这与“行为人标准”之间高度契合。与此同时，由于“行为人标准”考察的是每一个行为人的具体事实，“笨蛋”和“聪明人”的选择可能性都能获得恰如其分的评判。“行为人标准”从一开始就是尊重差异的，真正做到了不同情况不同对待，可以避免不平等的指责。

综上所述，在“盈海公司案”中，最高人民法院应当选择“行为人标准”考量盈海公司自身的行为可能性，而不是考量其他与盈海公司类似的所有污水处理企业的选择能力。这是我们适用期待可能性的第一步。

确定判断对象后，下一步的评价任务就是确定“行为时的具体情况”究竟要达到何种程度？这涉及适用条件的确定。实践中，适用条件包括如下两个要件的判断：

第一，存在异常情形。期待可能性是将“那些不幸陷入某种具体的恶劣环境中的行为人从责任的追究中解救出来，是为了在法律上对人类普遍的脆弱人性表示尊敬”。因此，只有存在异常情形下才能启动期待可能性。在民法学中，与之类似的情形包括“情势变更”“不可抗力”。前者强调在合同能够继续履行的前提下，“在给付与对待给付的交换均衡性因不可预见的重大情势变化被根本改变时，不使遭受不利影响的当事人承担过于艰巨的履行负担”。后者是指自然灾害和社会异常事件两类不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。由于民法追求的是双方当事人之间交易的公平、诚信，故对异常情形的认定都包含了“不可预见”要素，“都属于客观的履行不能，是造成合同无法履行的客观障碍”。情势变更不包括主观基础变化，“必须为非当事人过错所导致”。不可抗力在适用时也必须是造成损害的唯一原因。因行为人过错造成的不可抗力不能免责。但是，行政法以人权保障为核心功能，其保护功能是单向的，秉持的是责任主义立场。因此，纯粹客观的判断标准并不适用于行政法。在行政行为违法性二判定中，应尽量避免将“异常情形”等同于“突发情形”或“无法预见的情形”。异常情形之所以“异常”，不是认识能力问题，而是意志选择问题。实际上，无论是德国“癖马案”，还是国内刑法学者反复提到的近亲属妨害司法、已婚妇女因生活所迫而与他人重婚、因生活困难而出卖子女等等案例，实际上都不是突发情形，而是已知且可以预判的。如果只是“突发情形”，我们可以从“意外事件”上获得解释，违法行为人极有可能是不具有主观过错的，而无需期待可能性出场。同时，异常情形的具体形态尽管多种多样，但一定要致使行为人陷入重大利益受损困境，动摇了其继续守法的意志决定。据此，盈海公司面临的情况是符合“异常情形”的。我们不能以偏概全地认为，违法行为人作为一家专门从事水务事业的企业，理应熟悉涉案技术要求和法律法规规定，能够预判可能的违法行为，是“知法犯法”，因此就否定“异常情形”存在，从而排除期待可能性的适用。

第二，没有选择其他行为的可能性。存在异常情形并不必然导致无期待可能性，确定无期待可能性还需要违法行为人没有选择其他行为的可能性。实践中，违法行为人是否丧失选择权的重要判断标准是，是否想要保全重大利益。对此，需要特别注意以下三个争议问题：其一，重大利益应当只能限于其自身或者近亲属，而不能被无限放大，否则就会破坏依法行政的基本框架。其二，重大利益应当尽量限定在人身利益上，而不能被随意扩展至财产利益。换言之，损害经济利益的情形原则上不应该作为期待可能性的情形来讨论。对财产利益的考量，必须加以克制。财产利益受损的情形必须危及违法行为人生存所必需的物质基础时，才能加以考虑。例如公司因竞争压力伪造合同骗取贷款，一般认为不因其“经济压力”不具有期待可能性而减免责任。对此，刑法学界秉持相同看法，认为“紧急状况必须被局限于针对身体或者生命的危险，在极端的、涉及其他法律财物的案例中，人们可以动用减刑这一工具”，而不是期待可能性。因此，在工作岗位已经比较充足的当下，从重大利益（生存所必需的物质基础）裁判“癖马案”，结论可能完全相反，因为“服从雇主的违章冒险作业命令不是工人唯一的选择，其完全可以违章作业会造成重大安全隐患为由拒绝服从命令”。其三，为了保全重大利益而无法选择，而不能是其他与重大利益无关的因素。最为典型的是“人性弱点”。“行为人只是基于纯粹的人性弱点或者私欲而弃善从恶、实施违法行为，损及他人或者社会利益的，就没有考虑适用期待可能性事由从而减免责任的余地。”这是因为，基于人性弱点选择实施违法行为，是主动选择，而不是被动选择。严格来说，行为人仍然具有选择其他行为的可能性。

在“盈海公司案”中，由于W盈海清澜水务有限公司是一个营利组织，追逐的是经济利益，本身已经偏离了人身利益的主轨道，其行为是否构成“重大利益”实际上是存疑的。至少我们在最高人民法院的判决文书中没有搜索到相关评判。与此同时，该案还有一个特殊情形，即盈海公司是第二次被处罚，而第二次违法行为恰恰是发生在遭受“第一次处罚”（2018年11月17日）到“向环境局提交验收报告”（2019年5月16）的半年时段中。为什么违法行为人一定要在这半年之内继续从事违法行为？是否真的没有选择其他行为的可能性？至少从时间上来看（半年时段），也存在争议。因为违法行为人最起码是可以等到“向环境局提交验收报告”之后再运营的，这是一个“肉眼可见”的其他行为的选择方向。与此同时，诸如企业合规整改、行政纠纷实质性化解等，都是可供选择的制度工具，盈海公司似乎不具备“走投无路”的困境。

目前，“盈海公司案”已被收录至最高人民法院公报案例中，具有“指导审判实践、宣传法院工作”的功能和效果，后期势必会有更多法院参照裁判，可以预测，类案适用将屡屡不绝。但需要追问的是，这样的公报案例真的合适吗？一个明显的认识反差是，在民法学理论中，期待可能性并非独立的免责事由，也未被《民法典》直接规定，其只是具体规则背后据以说理的法理。在刑法学研究中，几乎所有研究者都会认为期待可能性几乎已经没落，其在德国“已经变得无足轻重”，“德国刑法学者与实务部门都体现出严格控制期待可能性理论的适用而反对其任意扩张的趋势”；在日本，“最高裁判所尚没有从正面肯定缺乏期待可能性因而判无罪的判例”。甚至我国部分刑法学者毫不客气地抨击说，“期待可能性‘以大利换小益’的思路，违背社会效益原则，只具有负价值”。可见，即使我们主张将期待可能性作为“盈海公司案”的说理工具，但其是否可以通过公报案例的形式广泛推广，同样值得反思。至少我们应当清楚，期待可能性不是一个可以随意启动的制度，它有自身的制度边界，应当被限制适用。

期待可能性为什么要限制适用？目前来看，存在以下两个核心理由：

第一，破坏公共利益。“期待可能性理论有用个人主义破坏公共利益和安全的危险。”期待可能性基于个人主义和自由主义，“癖马案是早期注重个人本位的自由主义的产物”。无论违法行为人选择的利益如何“重大”，实际上只是其个人或者近亲属的利益，而且是与法律规范相冲突的利益，或者说是“私欲”。从价值立场上来说，这与刑法和行政法以维护公共利益为重任的基本逻辑是相悖的。正因如此，二战前后，基于个人主义、自由主义的期待可能性理论，“遭到了以国家主义为核心的刑法理论的狙击”。从历史脉络上来看，这与社会基础的变迁存在关联。期待可能性在自由法治国时代可能有一定的土壤。毕竟在自由法治国时代，公民个人权利保护处于相对较弱的状态，需要法律对特殊情况予以区别对待，其中最为典型的就是“癖马案”中“工作岗位”的法院解释。伴随19世纪末到20世纪初资本主义生产方式由自由竞争发展成为垄断经营，“环境、教育、卫生、交通等领域都需要超越个人的综合力量予以驾驭，需要一种能动型国家积极地为人民提供公共服务”。人们发现，相比个人自由更为可贵的是“公共利益”，“亚当·斯密无形的手已经被政府及其机构所确定的日益增多的‘公共利益’所取代”，由此自由法治国转向了社会法治国，公共秩序的稳定和公共利益的保护显得日趋重要。随着风险社会的来临，上述变化更为明显。风险社会的特质决定了基于自由主义原理的风险观已经不能适应现实，客观现实和社会心理均要求国家扩大干预范围，国家的安全保障从关心现状、保护或重建一个不受干扰的状态为己任，发展到以未来为目标全面形塑社会。可见，在当下，保护公共利益的任务已经越来越重，期待可能性与公共利益的目标存在价值冲突。

第二，高度不确定性。期待可能性所存在的另一个问题是高度的不确定性，“具有内涵模糊外延不清的天然缺陷，这决定了人们很难对它的实质内容进行客观、准确的定义”，该理论既不利于执法人员掌握，同时容易造成行政裁量权滥用。实践中，高度不确定性集中体现在评价标准的不确定性上。究竟什么是“异常情形”，什么是“重大利益”以及什么是“没有可选择性”？针对这些问题，理论与实务界无法给出固定答案，仅能提供一些框架性指南，或者依靠基层执法人员在个案中加以裁量。很显然，这必然会与基层执法人员强烈的规则依赖路径产生冲突。因此，无论是在“盈海公司案”还是在“巴黎贝甜案”中，我们都能看到，行政执法机关并没有主动启用期待可能性理论作为裁量依据。此外，期待可能性的不确定问题还会发生在其判断标准的主观性上。例如，我们提倡的“行为人标准”要求更多关注具体的违法行为人，而不是社会上的“平均人”或“一般人”。虽然这一标准有利于总体上融合实质平等性的要求，但也不可避免地会带来“一人一策”的弊端，其充满了主观性、偶然性和非理性，而这些都会反噬法律规范应有的客观性，不利于达成守法共识、传播执法经验。

期待可能性的适用，除了需要满足严苛的判断要件之外，还与以下独特的限制规则密切关联。

第一，不能作为超法规阻却事由。阻却“有责性”评价结论的事由，包括法定责任阻却事由和超法规责任阻却事由。一般来说，区分二者的标准是“行政处罚性法律规范中有无明确规定”。如果在现行立法中存在期待可能性的相关规定，则是法定责任阻却事由；如果没有，则是超法规责任阻却事由。区分二者的最大意义在于，由于法定责任阻却事由需要找到法律依据，内容相对固定，可以防止权力滥用。但是，超法规责任阻却事由却完全不同，其不需要具体的法律规定，可以根据个案的具体情况而定，因而相对更加灵活，但会带来规范不足的弊端。

在期待可能性的适用限度问题上，理论界看法不一。有观点认为，尽管超法规责任阻却事由欠缺稳定性，但正是这一性质，才契合期待可能性中的“特殊情形”，因为既然是“特殊情形”，自然没有办法通过法定方式加以穷尽规定，无法“将缺乏期待可能性的情形类型化在刑法中”。如果一味地要求“法定”，必然会将众多没有期待可能性的行为按违法论处。很显然，这无疑会让期待可能性的评价功能大打折扣。

与上述认识相反，本文认为，不能将期待可能性作为超法规责任阻却事由，行政机关运用期待可能性作出免罚决定，必须从立法上找到具体依据。理由如下：（1）现代社会已经从工业社会转向了风险社会。基于风险预防的治理需求，行政法的天平实际上在有意无意地偏向保护公共利益。无论是行政处罚的行为设定，还是归责判断，现有规范都在朝向更为开放的制裁体系发展。在制裁行为的设定上，大量适用行政处罚决定公开、黑名单等新型制裁方式，就是最好的例证。在处罚归责的判断上，欧盟法发展出的风险预防原则，打破了传统法律适用的涵摄限制，已经不再依靠绝对的因果关系，而是要求“在没有科学证据证明人类的行为确实会发生环境损害的情况下，要求国家和社会采取预防措施，防止可能损害的发生”。这些新型制裁制度的发展对外释放出一个信号：在风险社会中，最为基本的客观评价逻辑都可能被弱化，实质性放宽定罚工作，入罚更为简单。那么，以保护个人自由而牺牲公共利益的期待可能性，何以成为超法规的处罚事由？由于风险社会对公共利益的偏袒，在刑法实务上，“德国刑法对期待可能性的使用严格恪守制定法的规定而无半点突破”。理论界多数学者认为，“应反对将期待可能性作为超法规的刑罚恕免事由，以维护刑法自身基础的牢固性”。（2）行政法定原则是法治政府建设的逻辑基础。“法无授权不可为，法定职责必须为”一直是行政机关最为简单的执法信条。这一执法信条既包含了行政机关在实施某项行政行为的“作为”情形中应当于法有据，同时包含了在豁免某项违法行为的“不作为”情形中也应当于法有据。严格意义上的依法行政，在“作为”和“不作为”两种权力形态下，都应当加以恪守。对于行政机关来说，立法上赋予的法定职权，既是一项权力，同时也应当被理解为是一项义务。“法律授予行政机关职权，实际上也赋予了行政机关义务和责任。”实践中，“行政机关不履行义务可以采取多种形式，包括不行使权力在内”。从法律上来说，“法律赋予行政机关行使一定的职权，同时就意味着规定了国家行政机关的法定职责，即职权就是职责”。在期待可能性评价中，被放弃的行政处罚权，对行政机关来说既是一种权力，也是一种义务。当其作为一种义务时，当然不能自行处分，否则会导致行政不作为式违法。

第二，不应写入《行政处罚法》。明确适用期待可能性必须具备法律依据之后，下一步任务需要明确，期待可能性法律依据路径是从《行政处罚法》中寻找，还是从部门行政处罚性法律规范中寻找？在我国行政处罚法律规范体系中，《行政处罚法》“居于统领地位，是一种总则性规范，主要对行政处罚活动中的共性问题加以规定”，“规定各类行政处罚活动必须遵循的基本原则和一般性规则，为各个行政管理领域行政处罚活动的具体规定提供依据，确保行政处罚法律规范体系的统一性和完整性”。一旦将期待可能性写入《行政处罚法》，就意味着其面向所有部门行政法作了普遍授权。如此，期待可能性实际上就成了一个可以普遍适用的免罚事由，变为总则条款。如果不写入《行政处罚法》，期待可能性就只能在部门行政处罚法中加以规定，只能被作为一个分则条款加以处理，个案属性更为明显。

不宜将期待可能性写入《行政处罚法》的原因在于：其一，一旦被写入《行政处罚法》，期待可能性就会成为一项“可以普遍适用的免罚事由”，而这与将期待可能性作为一项“超法规责任阻却事由”并没有本质区别。虽然从形式上来看，《行政处罚法》中规定了期待可能性，具有了法律依据，似乎与“超法规责任阻却事由”存在本质差异。但总则条款可以普遍适用于所有部门行政处罚性规范之中。并且，总则条款在立法技术上也不可能撰写得十分具体，只能抽象地描述期待可能性的特征和要素。因此，在更多层面上，作为总则条款的期待可能性会被理解为是一个授权规范，这意味着行政机关获得了普遍适用的处罚豁免权。很显然，这是不合适的，必定会破坏法的安定性。其二，从比较法上来看，刑法上普遍采用的规范路径也并不将期待可能性写入总则，而将其分散规定在各个具体罪名之中。如在德国刑法总则中，就没有期待可能性条款，其要么是作为一个原理置于正当防卫（第33条）和紧急避险（第35条）之中，要么就是散落在诸如“为了防止亲属犯罪做了努力，即使不告发，也不予处罚（第139条第3款）”“为了自己或者为了自己亲属所实施的妨碍刑事司法行为的行为，不予处罚”等分则之中。刑法学者认为，“人们不能抽象地规定对人性弱点的宽宥”“应当反对以‘法定’之名将其创立为刑法典总则阻却责任的一般性规定”。

另外，需要注意的是，也不宜将《行政处罚法》第33条第2款中的主观过错表述向期待可能性的维度加以解释，从而认定其包含了期待可能性的制度内容。其原因在于：其一，从有责性要件的判断要素上来说，期待可能性和主观过错之间存在本质区别。主观过错主要是指对事实认识发生了错误，但期待可能性并非如此，期待可能性对违法事实是十分清楚的，并不存在认识错误。《行政处罚法》第33条第2款写明的是“主观过错”，主要指的是“故意”和“过失”。其二，如果认为主观过错包含期待可能性评价要素，实际上判断逻辑又会回到前述“作为‘责任基础’的期待可能性”的认识上。如前所述，这非但会使期待可能性的应用泛化，同时会使期待可能性独立的评价功能无法体现，诸如“盈海公司案”之类的疑难案件，实际上仍然无法得到解决。

第三，不能适用于故意违法行为。根据《行政处罚法》第33条第2款规定，应受行政处罚行为的成立要件包含“主观过错”。将期待可能性作为与“主观过错”平行评价的要素对待以后，一个值得思考的问题是，期待可能性是否适用于“故意”形态的违法行为？其中，最大的争议是，“故意”是“希望或放任”危害结果的发生，主观上的“恶”性较大，如果仍然用期待可能性加以豁免，似乎于常理有悖。对此，刑法学界同样存在争议。肯定者认为，“在期待可能性理论的倡导者中，单纯主张将其局限于过失犯的甚寡”。反对者主张，“不可以直接适用于故意犯罪的免责事由，只在过失和不作为犯中才可以谨慎地类推适用免责紧急避险的规定，以无期待可能性为依据来排除责任”，“在故意的作为犯的场合，法秩序所期待的仅仅是消极不作为，因而通常具有期待可能性”。本文认为，期待可能性不能适用于故意违法行为，原因如下：其一，在故意违法行为中，行为人主观上是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”的，要求其从主观上放弃违法行为并不会超出其认识范围，法秩序能够给予的明确期待就是“消极不为恶”，而这实际上属于义务较低的守法任务，“同样是一个人，我们比较可以期待的是消极不为恶，我们比较难以期待的是，行为人要积极行善，二者之间不仅是有差距，而且往往是有极大的差距”。因此，从某种程度上来说，故意违法行为不应因“无期待可能性”而被免责。其二，从对法益侵害的程度来看，相较过失行为，故意违法行为不仅主观恶性更强，而且社会危害性更高。如果说期待可能性确实具有因个人自由牺牲公共利益的可能，那么，在故意行为上，被损失的公共利益明显更为严重。

在限制适用规则上，“盈海公司案”同样存在诸多疑点。其一，在我国现行行政处罚规范中，我们既找不到针对期待可能性普遍适用的授权规范，在本案所涉环境保护具体领域中，也找不到个案分则式授权规范。因此，最终要以期待可能性改判，实际上仍然存在“依据不足”的瑕疵。其二，从涉案事实上来看，违法行为人在本案中的主观过错类型是“故意”。污水处理厂对于“未验收先运营”的违法性是知情的，明知自己的行为会发生违法结果，仍然希望或者放任结果发生。因此，从涉案事实上来看，可能不宜适用期待可能性。