伴随国家治理体系和治理能力现代化建设的深入，行政主体的行为方式发生变化，行政协议成为从事行政管理活动的重要方式。实践中，涌现出大量非行政机关作为主体订立行政协议的情形。然而，行政协议司法解释沿用普通行政诉讼确定被告的规定，造成被告与订约主体的分离，一定程度上给人民群众寻求司法救济带来了不便利。本文以被告与行政协议订约主体分离的典型案例作为研究对象，站在司法规制的立场，将行政协议被告和行政主体理论做适度分割，主张行政协议的被告的确定应与诉讼阶段的结构和功能结合，构建了行政协议类型化背景下按照行为标准确定被告的规则，妥当处理了行政协议实体与程序衔接不畅的基础难题，实现“职权法定”与“契约自由”原则的有机融合。

行政协议；订约主体；被告；司法规制

在民事合同之诉中，一方订立主体作为被告是常态。但是在行政协议之诉中，订立主体并不一定能够作为被告，出现订约主体与被告分离的情形。这种现象突破了协议的相对性，在实践中有不同理解，带来了审判困境。

笔者以“行政协议”“视为委托”为关键词，在中国裁判文书网中进行检索，共获得340篇裁判文书。在剔除无效样本之后，对上述文书按照订立协议主体的性质进行分类，可以将之分为三类：一是行政主体即行政机关和法律、法规、规章授权的组织订立的协议；二是行使公权力的组织（包括派出机构、事业单位等）订立的协议；三是私主体（主要是公司）订立的协议。选取典型案例呈现如下：

1.行政主体订立协议，以职权主体作为被告

[案例一]下级政府作为主体订立协议，以职权政府为被告

某镇政府与顾某签订《A县禁养区养殖专业户拆除（搬迁）协议书》，后顾某不服，诉至法院。法院认为A县人民政府通过制定方案的方式规定由属地乡镇人民政府与被关闭或搬迁养殖场签订协议，实际上是将其自己的补偿职责委托镇政府履行。因此，某镇政府虽以自己的名义与顾某签订涉案协议，但应由委托机关A县政府作为本案被告。

[案例二]派出机关作为主体订立协议，以设立机关为被告

B县人民政府作出《关于对X片区城中村棚户区改造的公告》《关于X片区城中村、棚户区改造搬迁补偿安置方案公告》，决定对X片区城中村棚户区改造项目所涉及的房屋、构筑物和附属物进行搬迁拆除。B县Y街道办事处（甲方）与古某（乙方）签订《补偿安置协议书》。后古某不服，诉至法院，要求撤销协议。法院认为，涉案补偿安置方案虽然规定补偿安置协议以Y街道办事处名义签订，但是该规定并未明确确定Y街道办事处是房屋征收部门，且Y街道办事处也认为其是接受上级领导的指示和委托签订的协议，故在方案规定不明确的情况下古某认为Y街道办事处签订协议的行为系受B县人民政府委托而实施的理由成立，原审法院予以认可，B县人民政府是本案适格的被告。

2.行使公权力的组织订立的协议，以职权主体作为被告

[案例三]事业单位作为主体订立协议，以职权机关为被告

C市环境卫生管理处与某集团有限公司签订《BOT填埋工程合同》，后某集团提起诉讼，要求补偿。一审判决中认为C市环境卫生管理处作为协议主体，是适格被告。二审判决认为应视为C市环境卫生管理处是受C市住房和城乡建设局委托与某集团有限公司签订的，C市住房和城乡建设局方是适格被告。

[案例四]临时机构作为主体订立协议，以组建机构为被告

某房产公司（投资方）与M区花亭路街道办事处（招商方）、某拍卖公司作为丙方（投资引进方）、M区项目领导小组（监证方），四方共同签订了《投资项目协议书》。后，某房产公司诉至法院，要求撤销协议。法院认为M区项目领导小组由M区政府组建，并作为丁方参与《投资项目协议书》的签订，该协议约定丁方的责任中有批准该项目投资可享受的优惠政策等，包含了政府管理职能，且涉案项目在实际拆迁过程中丁方负责周边户的拆迁洽谈等工作。因M区项目领导小组是不具有独立承担法律责任能力的机构，依据法律规定，M区政府是本案适格被告。

3.公司作为主体订立协议，以职权主体为被告

[案例五]焦某与京诚集团公司签订了《公有住宅租赁合同》。焦某要求管理中心履行修缮义务，诉至法院。法院认为京诚集团公司系接受某区政府的委托，依法履行对辖区内直管公房进行管理的法定职责，应该以某区政府被告。

4.小结

经调研发现，上述三类案例均有订约主体与被告分离的情形出现。但对于行政主体订立的协议而言，法院一般认为协议订约主体就是被告，两者“名实一致”，也有例外情形；对于行使公权力的组织和私主体订立的协议，法院一般遵循“职权法定”的原则，推定职权机关为行政协议诉讼的被告，订立主体和被告“名实分离”。

确定当事人是启动诉讼程序的前提，无论是民事诉讼还是行政诉讼，“明确的被告”作为起诉要件之一。在民事合同中，“明确的被告”一般为合同的签订主体。行政协议作为兼具行政性与合同性的协议，推定职权机关作为被告在实践中引发了一系列问题。

1.突破协议的相对性

合同关系作为市场经济活动中最活跃的表现形式，合同的相对性是其基础，合同的意思表示只约束签订合同的双方。作为一种双方行政行为，根据意思表示理论，行政协议是基于行政机关与行政相对人之间的合意而订立。行政机关的意思表示并非个体的意志表达，而是将不同个体之间的意思表示通过法定的程序汇集成集体的意志，这与民事主体中法人的意思表示相似。在民事诉讼法中，公司的分支机构、分公司或者其他组织虽然不能够独立承担责任，但作为合同的相对方可以成为被告。在合同的相对性成为人们普遍共识的情况下，行政协议却另辟“蹊径”，以“职权”作为判断被告的要件，协议的效力及于协议相对人之外，突破了协议的相对性（见图1）。

图1 协议效力拘束力示意图

2.造成诉讼不经济

诉讼经济原则，是指在诉讼过程中，诉讼主体以最低的诉讼成本，获取最大的法律效益，实现诉讼目的。正义的实现需要效率的保证，正所谓“迟来的正义非正义”。诉讼法本质上是司法救济的程序性法律规范，为快速保障行政相对人的合法权益，原告只需要行使起诉权，提出明确的被告，足以建立行政诉讼法律关系即可。但行政诉讼不仅要求被告明确，还要求被告适格，在实施主体不享有“法定职权”时，需要拨开层层迷雾，探究背后的职权主体。更何况，实践中我国行政机关之间职能交叉严重，要搞清楚复杂的行政内部系统的运行并非易事，行政机关还存在口头授意、“三定方案”等进行委托的情形，更增加了当事人启动救济程序的难度和成本，不利于原告及时行使诉权，难谓诉讼经济和便利。

3.突破行政委托制度

在法律层面，有关行政委托的规范主要集中在《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》等实定法和《行政诉讼法》这一程序法中。《行政诉讼法》将非行政主体实施的行为“视为”行政主体作出的行为，与实定法中的行政委托制度并不完全相符。首先，从受托主体来看，根据《行政处罚法》的规定，只有特定的主体才能够作为受托主体，且其只能以委托行政机关的名义实施，不得再进行转委托。但实践中，受托主体似不再受此约束。如最高人民法院曾在答复中肯定了商业银行作为行政处罚受托主体的资格。受托主体转委托其他组织或者公司订立行政协议，也被法院推定为行政机关的委托。其次，在行政委托的方式上，《行政处罚法》和《行政许可法》均规定，行政机关必须按照法定的方式进行委托，但实践中委托的形式多种多样。尤其是在行政协议中，委托的方式更是多种多样，既有依据规范性文件委托的情形，也有通过会议纪要甚至口头授权的情形，并未严格遵守行政委托的法定程序。

4.造成受托主体逃逸公法责任

按照行政委托制度运行的逻辑，委托主体将部分行政管理职权委托给受托主体行使，受托主体以委托主体的名义作出行为，其法律后果由委托主体承担；受托主体应当接受委托主体的监督指导并就其行使行政管理权的行为对委托主体负责。行政机关作出单方行政行为时，遵循法律保留原则，依据法律“照章办事”；但行政机关通过行政协议从事行政管理活动时，不必严格遵循法律保留原则，拥有更多数量的空间。受托主体行使行政管理权过程中因自身过错造成行政相对人的权益受损，委托主体承担相应的法律责任之后如何寻求救济，现有行政法律体系并未作出规定。再如受托主体超出被委托的职权范围、在委托期限届满后仍以委托主体的名义继续行使职权，即越权行使职权，还以委托主体作为被告，明显归责不合理。如果同为行政组织，行政机关还可基于层级监督关系追责，但当受托主体是私主体，行政机关如何追责，现行的诉讼制度并没有作出回应。如不能对受托主体追责，将有可能造成国有资产的流失，行政机关替民事主体“买单”，民事主体实现公法责任的逃逸。

前已述及，行政协议诉讼中出现订约主体与被告分离的情形引发了一系列问题，探求诱发此现象的成因，方能找到“病灶”，对症下药。

行政主体，与民事主体相似，是行政法律关系的主体。行政主体应该是行政权的享有者，而我国行政权归属的基本法律依据是宪法和组织法。根据我国《宪法》的规定，只有国务院和地方各级人民政府才完整地享有行政权，而各级政府的职能部门是各级政府根据职能分工所设立的行政机构，并不享有完整的行政权。由此可以看出，各级政府应该是主体，而政府职能部门是其执行机关，类似于作为独立个体的“人”与“四肢”的关系。

我国现行的行政主体理论认为行政主体是“享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织。”但按照行政诉讼法的规定，行政主体不仅包括各级政府及其职能部门，也包括法律、法规、规章授权的临时机构、事业单位等。这些临时机构、派出机构并不享有完整的行政权，也不能独立承担责任，只是因为有授权就被纳入到行政主体范围内，与主体的理论并不能实现逻辑自洽。

行政诉讼被告资格的确定遵循“职权法定”原则，而只有行政主体才具有法定职权，这就要求行政诉讼的被告必须是具有法定职权的行政主体，只有行政主体作出的法律行为才是行政行为，使得行政主体理论与被告资格之间产生了异常紧密的关联性。然而，将行政主体与被告完全牵连在一起的做法，在确定被告时遇到了无法解决的问题。

首先，“谁主体，谁被告”的确定规则忽略了事实行为和双方行政行为的实施主体不是行政主体的情况。在单方行政行为中行政主体作为被告的确定规则并没有出现明显的不适，但在我国行政诉讼将事实行为、行政协议纳入行政诉讼受案范围之后，被告与实施主体分离的现象就开始不断涌现，这是因为非职权主体也可以作出事实行为或者订立行政协议，如任何行政机关或者组织都可能实施侵害公民人身权的行为。为便于当事人准确提起诉讼，及时有效地化解纠纷，最高人民法院在法释[2021]5号文件中便不再强调被告必须具有行政主体资格，主张行政诉讼被告资格应适度脱离与实体法的关联，“谁行为，谁被告”的规则在司法解释中得以细化。

其次，主体和被告分别是实体法和程序法中的概念，一般来言，两者是同一的，但为诉讼程序运行之方便，有时被告并非完全对应主体，如在民事诉讼中的形式当事人。因为按照诉讼程序运行的逻辑，确定被告是启动诉讼程序的前提之一，明确即可。但按照“职权法定”的原则，非职权主体不能作为被告，如果相对人以之作为被告，法院就会以不适格为由不予立案。案件尚未进入法庭审理前，就对被告资格进行实体审查，这与立案登记制相悖。

图2 行政协议诉讼被告确定规则示意图

我国行政机构呈碎片化状态，整体性功能不足。随着互联网的发展，经济形态正在发生剧变，社会结构逐渐分化，跨域公共事务日益复杂化，促使我国行政机构围绕着机构精简和职能转变不断进行改革，管理模式也逐渐向“整体性”转变，上下级政府之间、各政府的不同职能部门之间的藩篱逐渐被革除，为某项政策的实现不同的部门之间进行合作办公，出现了集中行使某项行政权力的现象，如相对集中行政处罚权、相对集中许可权。

与我国行政机构改革相对应的是行政理念的转变，尤其是数字化时代的到来，行政系统的职能属性也逐渐从管理职能向服务职能转变，从干预行政向给付行政转变。行政机关积极寻求一种与私主体合作的方式，以期行政任务能够通过多中心的结构模式予以实现。作为现代行政管理活动的新方式，行政协议不断被运用到社会治理中。一方面，行政协议的范围不断扩大，从政府特许经营协议、土地征收补偿协议等四类有名协议向非典型协议扩展，行政协议的内容也不再局限于法律、法规的规定，行政机关无法律授权的权力通过协议得以具体化与明确化，产生规制双方的效力；另一方面，囿于职权分工、人员配置等问题单一的行政职能部门无法适应相对灵活、自由的行政协议，政府各部门之间通过整合社会资源，或组建新的机构如指挥部、办事处等，或通过书面、口头等形式委托专业的组织、公司等，推动实现行政管理和公共服务目标的快速高效地实现。这些新成立的机构或者组织可能集合了多项行政职权，作为订约主体签订行政协议，加剧了订约主体与被告分离的现象。

通过上文分析可以得知，被告与订约主体出现分离的根本原因是行政协议诉讼中现行确定被告规则带来的不适应性。欲解决行政协议订约主体与被告主体分离的问题，首先需要对被告确定规则进行解构，在对行政协议的特殊性进行分析的基础上，探究“职权法定”对“契约自由”的容许。

欲探究行政协议被告与普通行政诉讼被告的异同，首先需要对普通行政诉讼被告确定规则进行解构。

从行政法学理论来讲，认定行政诉讼被告时应遵循“职权法定”的原则。对行政主体理论进行解构，具体包括三个构成要件：“1. 主体要件，即行政诉讼的被告必须是行政主体。2. 行为要件，即行政诉讼的被告必须有作为或者拒绝、怠于履行职责的不作为行为。3. 责任要件，即行政诉讼的被告必须是有独立的财产和经费，能够以自己的名义独立承担责任。”

关于主体要件，也就是法定的“职权”。以“职权”确定主体本身就有缺陷，为适应社会管理中相对人寻求救济的需要，行政诉讼法及司法解释和司法案例多次扩充了行政主体的范围。司法实践中也有此类案例，如将高校颁发学位的行为解释为行使法律、法规授权的行为。故，主体要件只是确定适格被告的必要条件。

关于责任要件，与民事主体并无二致，但是我国的财政管理体制和财政制度安排与私法中的法人或者非法人组织不同，我国实行的“统一领导，分级财政”，各级政府之间享有财政管理权限，依此标准非政府机关并不享有独立的财产，也就无法成为适格被告，这与授权组织可以作为被告存在矛盾。行政机关或者行政机构即使没有独立的财产，可以对违法的行政行为负责，撤销或者重新作出行政行为，也可以作为赔偿义务机关，向国库申请赔偿经费。因此，责任要件并不是确定适格被告的充分条件。

关于行为要件，要求被告必须作出了行政行为，既包括作为和不作为，也包括事实行为。法律关系最直观的表现形式是行为，行为要件是确定适格被告的充分必要条件，通过行为要件确定被告可以解决在程序早期无法确定法律关系主体的情形。在行政协议中，行为表现为订立协议、履行或者不履行协议、违反约定等形式。

按照意思表示进行分类，行政协议属于双方行政行为，在对行政协议的司法审查中，既要对行政协议进行合法性审查，又要对行政协议进行合约性审查。其原因在于行政协议既具有行政行为的属性，又具有民事合同的个性。

1.行政协议的一般性：遵循职权法定

我国学界普遍认为，行政行为是行政主体的法律行为。而行政主体的确定必须遵循“职权法定原则”，包括“职权来源法定和职权范围法定”。也就是说只有具有法律等作出明确规定的主体才能成为行政主体，对于法律没有规定的主体不作为行政主体对待。行政协议作为行政机关为履行法定职责或者为实现特定的行政目的，与公民、法人或者其他组织达成的协议，其实质上仍然是一种行政行为，这就决定了行政协议的签订过程中也要遵循权责统一的要求，即遵循“职权法定”原则，要求订立主体具有行政职权和实施权。从我国现行立法来看，只有行政机关为行使行政职权而订立的协议才能归入行政协议的范畴。因此，行政协议在签订等程序中与单方行政行为并无二致。

2.行政协议的特殊性：协议内容自由

依据行政机关的单方意思表示即可成立单方行政行为，而无需相对人受领；而行政协议则需要行政机关和相对人达成合意，只有一方的参与无法称之为协议，与单方行政行为并无区别。行政协议将私法合同纳入到公法行政中来，并不能改变合同的属性和运行方式。行政协议争议尤其是履约争议，具有强烈的主观属性，其效力是基于双方当事人的合意，并非基于国家的公权力。正是基于这种合意性，订约主体需要受意思表示的约束，不按照意思表示履行的要承担法律责任。行政主体和非行政主体作为订约主体均可以继续履行行政协议，协议相对人基于合同的相对性确定被告符合“契约自由”原则。

3.小结

按照“契约自由”原则，无论是法人，还是非法人组织，甚至是公司的分支机构、分公司均可以成为被告，同理，在行政诉讼中，行政机关、派出机构、临时机构、事业单位等也都可以作为被告。但按照“职权法定”原则，只有法定的职权机关或组织订立的协议才能够遵循协议的相对性成为被告。非行政主体能否成为被告，主要看其是否享有“法定职权”，但究竟是享有“职权”还是行使“职权”作为识别要件还值得探讨。

“职权法定”原则要求行政诉讼的被告必须为行政机关或者授权组织。对于前者而言，要求其为法定授权的行政机关；而对于后者而言，只需要其在作出行政行为时具有法律、法规、规章的授权即可。“职权法定”原则中的“行政职权”具体指什么？按照通说，“行政职权是具体的行政机关和工作人员所拥有的，与其行政目标、职务和职位相适应的管理资格和权能，是行政权的具体配置和转化形式。”行政职权既可以由行政主体实施，也可以通过行政主体委托或者法律、法规、规章授权实施，此谓“实施权”。举例而言，依据《畜禽规模养殖污染防治条例》第二十五条的规定，因禁养区调整或环境污染综合整治，关闭或者搬迁养殖场所，造成损失的，由县级以上地方人民政府依法予以补偿。补偿职责系县级以上地方人民政府的法定职权，县级以上地方人民政府既可以依法作出补偿决定，也可通过签订补偿协议进行补偿。实践中，由乡镇政府负责具体的清退补偿事宜，履行补偿职责。再如，在国有土地上房屋征收中，县级以上政府组织实施征收，但由房屋征收部门负责补偿协议的签订等事宜。

但实践中也存在一些情形，行政主体并无法定职权，但是实施了订立行政协议的行为。如，有乡镇政府为响应环境整治的要求，将非禁养区内的养殖场清退。有法院认为乡镇政府不具有《畜禽规模养殖污染防治条例》规定的补偿职责，由县级政府作为补偿协议的被告；也有法院认为乡镇政府直接作为协议诉讼被告。理由是，相对人通过协议处分自己的权益，乡镇政府也没有违法之处，相反却是在保护环境、维护公共利益，应当认定协议有效。由此可见，司法实践中有观点认为，行政协议并不需要严格遵循“职权法定”原则，只要不违反法律、法规的规定，不损害公共利益或者他人合法权益，“法无授权也可为”。实施了订立协议的行为，即可成为被告。

法律关系主体与被告分别解决的是“何者是实体法律关系主体与何者可以作为诉讼程序被告”的问题，两者分属于实体法与程序法。绝大多数情况下，被告就是法律关系的主体。但伴随现代社会新型纠纷的涌现，实体法的调整力有所下降，立法的滞后性无法满足诉讼的需要。在民事诉讼中，当事人概念由“实质当事人”向“形式当事人”转变。实质当事人是民事法律关系中的一方主体；形式当事人指的是诉讼程序中相互对立的人。前者既是实体法中的权利义务主体，也是诉讼程序中的主体；而后者则仅仅是诉讼程序中的主体，是诉讼的实施者，只是为了诉讼考虑，才允许其成为诉讼主体。在民事诉讼中，诉讼程序中的当事人并不一定是法律关系的主体，如财产管理人、代位债权人可以作为诉讼主体参与诉讼，享有诉讼实施权，但是并非实体法律关系的主体。由此可见，民事诉讼的被告范围是大于实体法律关系中主体的范围，即形式当事人大于实质当事人的范围。在某些情况下，被告和民事主体的分离恰是更好解决纠纷的需要，体现了诉讼便利原则。

对行政协议诉讼而言，行政主体与被告分别对应实体法律关系和程序法律关系。“相较于实体的当事人适格，程序的当事人适格更加符合当事人适格的发展趋势。”行政诉讼法中，将授权组织扩大到规章授权即是力证。

通过本节的分析可以得出，作为非高校领域的行政协议不必像单方行政行为严格遵循“职权法定”原则，在不违反公共利益、社会利益和他人合法权益的情形下，“法无禁止即自由”。行政协议的被告应该按照“形式当事人”理论，允许订立协议的非行政主体作为诉讼实施者，即具备“行为要件”就可参与到诉讼中来，这也符合立案登记制形式审查的要求。

目前，司法实践对行政主体理论确定被告已经形成统一的认识，重塑被告确定规则难免会“矫枉过正”。但行政协议诉讼，作为兼具行政诉讼和民事诉讼特征的诉讼形式，尚未有实体法作出规定，司法实践中对被告也有不同认识。如何确定被告，作为启动行政协议诉讼程序的关键环节，需要回归到程序法中进行思考。

行政协议诉讼制度本质上是实现对提起行政诉讼一方的救济，所以能够快速进入诉讼程序，以最小的成本实现救济是其基本要求。

1.注重司法救济的立法目的

任何一种法律制度都有其目的追求，目的在从设计到实施的整个制度的生命周期中都发挥着不可或缺的根本性指引作用。立法目的并非一成不变的，而是结合时代背景不断更新。因此，正确理解行政诉讼的目的，是理解和把握行政协议诉讼制度运行的关键。

《行政诉讼法》在修改前的立法目的包含了行政救济和保障及监督依法行政两方面的内容，修订后则增加了“解决行政争议”的内容，并将“维护行政机关依法行政行使行政职权”内容删除，逐渐将行政诉讼修正到行政救济和监督行政机关依法行政的轨道上来。从本质上来讲，行政诉讼是行政相对人寻求救济的制度，只有原告起诉，行政诉讼才可以启动，通过对原告所诉的行政行为进行合法性审查，得以监督行政机关依法行政。在高权力干预行政领域，法院要对行政行为的合法性进行全面审查，以司法权制约行政权。而行政协议诉讼多发生在给付行政领域，该领域中缺少行政机关程序活动的法规范指引，行政机关有更多自由裁量的空间，只要不违反法律法规的规定，通过协议的方式彼此让渡权利负担义务，实现行政的公私合作，并无不可。所以，行政协议诉讼制度的目的，更侧重于实现司法救济。作为启动诉讼程序的起诉条件，在立案阶段进行形式审查即可，有助于快速启动诉讼程序，实现司法救济。

2.注重诉讼便利原则

诚如前文所述，行政协议订约主体与被告分离忽略了诉讼便利原则。在实践中，绝大多数行政协议都是由政府部门作为一方主体签订的，由政府直接签订行政协议是很少的。政府和政府部门有着非常密切的关系，政府有时会予以指示、指导甚至下达某种指令或者根据法律、法规、规章的规定，指定某一政府部门去签订行政协议。即使具有专业素养的审判人员在确定行政协议诉讼被告的过程中也存在不同的认识，甚至导致同类案件的被告认定不一致。要求作为弱势一方的行政协议私主体，“拨开层层迷雾”寻找行政主体作为被告，无疑增加了其救济的负担，违背了诉讼的经济性和便利性。因此，行政协议诉讼被告确定规则的设计应该符合诉讼经济原则，要“在社会公共目标实现的过程中尽可能满足社会成员的个人利益最大化。”

目前对于行政协议被告的修正主要分为三种观点：一是重构行政主体理论，学界针对行政主体的概念及其科学性、正当性等多有讨论，并提出了包括修补说、扩大说、法人说、分权说等多种建议。二是引入民事制度进行解释，具体可以分为两种方式。第一，援引民事合同效力待定理论，将行政主体的“授权”视为“追认”的一种形式，未经行政主体追认的协议视为效力待定的协议；第二，引入民事代理中的隐名代理制度，认为视为委托与隐名代理更为相近，订约主体以自己的名义与相对人签订行政协议，按照隐名代理的理论，由行政机关与私主体双方承担连带责任。三是应当“以行政公权力行为为标准”来确定行政诉讼被告资格。从司法实践来讲，为解决订约主体与诉讼被告分离可能带来的不适应性，可以将订约主体作为第三人引入诉讼。

行政主体理论作为最早一批被中国行政法学界广泛认同的基本概念，已经深深植根于中国行政法学理论体系和实践中，理论惯性不易扭转。后两种观点将民事效力待定理论和隐名代理制度引入行政诉讼的做法虽具有积极意义，但与行政委托制度授权需要明示原则有所出入。将订约主体作为第三人参与到诉讼中，能够实现在法庭上三方对质，但是因订约主体不是行政主体，法院无法判决其承担义务。因此，在现有的行政诉讼理论的框架之下进行修正，最经济的途径是在立案阶段将被告和行政主体进行脱钩，具备“行为要件”的订立主体即“明确的被告”，实现“职权法定”和“契约自由”的有机融合。

1.行政协议被告与行政主体适当脱钩

前文述及，在行政协议诉讼中，被告与订约主体分属程序法与实体法两种不同的法律关系。在单方行政行为诉讼中，被告即主体，主要考虑的是只有享有法定职权的行政主体才可以作出合法的行政行为，主体与合法性联系在一起，超越权限的行政行为有可能被确认违法或者无效；而在行政协议诉讼中，不必严格遵循“法无授权即禁止”的原则，双方可以约定不违反法律、不损害公序良俗的内容，协议的履行也不必严格遵循法定的程序。

在对行政诉讼被告要件解构中得知，只有满足主体要件、行为要件和责任要件三个要件才能够成为行政诉讼的被告，此被告是实体法意义上的主体，即实质当事人。然而，实质当事人不能解决诉讼程序初期当事人无法确定实体法律关系主体的情形，导致协议相对人在寻求被告中不断反复，很难快速进入诉讼程序，寻求司法的救济。因此，在立案登记制的背景下，行政协议诉讼被告应对“行为要件”进行形式审查，将行政主体与行政协议被告适当脱钩，确立形式当事人的审理理念，更加明确且操作简单，而且与民事合同起诉思路保持一致，便于当事人理解，更快捷地进入诉讼程序。

2.行为标准下行政协议被告资格确认的具体情形

通过形式审查“行为要件”确定被告，建立“谁行为，谁被告”的规则，是最佳的程序设计。根据行政协议的不同种类，被告的确认具体可以分为以下几种情形。

（1）以行政机关和法律、法规、规章授权的组织为被告

对于此类主体订立的协议，可以分为两种情况：

一是行政机关和法律、法规、规章授权的组织这类“职权法定”的行政主体订立的协议，协议相对人可以直接以其作为被告起诉。如《国有土地上房屋征收与补偿条例》中规定，政府可以确定房屋征收部门负责征收事宜，因此，在国有土地上房屋征收过程中，房屋征收办公室订立房屋征收补偿协议，相对人不服的，以其作为被告。

二是无“法定职权”但有实施权的行政主体，如下级政府或者派出机构，以自己的名义作为订立主体签订的行政协议，按照“谁行为，谁被告”的规则，应该以之作为被告。如前述在畜禽养殖腾退补偿协议中，畜禽养殖户对镇政府与之所签订的清退补偿协议不服的，直接以镇政府作为被告提起诉讼。

（2）以行使公权力的组织为被告

一是派出机关、内设机构、事业单位等长期行使行政职权的组织订立的协议，具备行政诉讼被告资格，协议相对人对与其订立的行政协议不服起诉的，以这些组织为被告。有观点认为，此类组织无法独立承担法律责任。笔者认为，在民事诉讼领域，法人的分支机构以自己的名义从事民事活动可以先以分支机构管理的财产承担，非法人组织在无偿偿能力的情况下，由其出资人或者设立人负担责任。按照诉讼担当理论，裁判对诉讼实施者的效力及于实体法律关系主体。再者，诚如前文“责任要件”探讨中所述，行政机关的财产并不像民事主体承认“法人独立”，其背后是国家背书，并不会产生无主体承担责任的问题。

二是临时机构如指挥部、工作组、临时办公室等组织，在组织存续期间，赋予行政协议诉讼被告资格；组织解散之后，由其承继组织或者继续行使职权的组织作为行政协议诉讼被告。

（3）订立主体为私主体的由行政机关作为被告

一方面，我国行政诉讼程序中被告恒定方行政机关这一理念成为共识的情况下，不宜重新改变行政诉讼的格局；另一方面，从管辖角度而言，在民事诉讼中，公司作为被告遵循被告所在地管辖原则，同时又可以约定管辖、协议签订地管辖、协议履行地管辖，出现多地管辖的局面，但行政诉讼一般由被告所在地法院管辖，少数案件集中管辖，并无多地管辖的情况。因此，公司等私主体不宜作为被告。

（4）混合协议诉讼被告的确定

我国《行政诉讼法》和《行政协议司法解释》在对政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议、矿业权出让协议等国有自然资源使用权出让协议、政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议、符合司法解释规定的政府与社会资本合作协议进行列举之后，还增加了兜底条款，按照《行政协议司法解释》起草者的解释，对于民事诉讼中以下属于民事诉讼受案范围驳回起诉的，纳入行政诉讼受案范围。此类协议为无名协议，是非典型行政协议，如政府和社会资本合作的协议，一般具有公、私双重性质，不能单纯以具有公法因素就认定私主体签订的合同为行政协议。因此，对于私主体以自己名义签订的协议，需要提供初步证据证明是否存在公权力机关的委托，如没有证据证明职权机关进行委托的，应作为民事合同处理。如有初步的证据证明私主体受行政机关委托的，一般表现为委托文件、批复、会议纪要等文件，按照行政委托原理，以委托的组织为被告。