伴随国家治理体系和治理能力现代化建设的深入，行政主体的行为方式发生变化，行政协议成为从事行政管理活动的重要方式。实践中，涌现出大量非行政机关作为主体订立行政协议的情形。然而，行政协议司法解释沿用普通行政诉讼确定被告的规定，造成被告与订约主体的分离，一定程度上给人民群众寻求司法救济带来了不便利。本文以被告与行政协议订约主体分离的典型案例作为研究对象，站在司法规制的立场，将行政协议被告和行政主体理论做适度分割，主张行政协议的被告的确定应与诉讼阶段的结构和功能结合，构建了行政协议类型化背景下按照行为标准确定被告的规则，妥当处理了行政协议实体与程序衔接不畅的基础难题，实现“职权法定”与“契约自由”原则的有机融合。

行政协议；订约主体；被告；司法规制

在民事合同之诉中，一方订立主体作为被告是常态。但是在行政协议之诉中，订立主体并不一定能够作为被告，出现订约主体与被告分离的情形。这种现象突破了协议的相对性，在实践中有不同理解，带来了审判困境。

笔者以“行政协议”“视为委托”为关键词，在中国裁判文书网中进行检索，共获得340篇裁判文书。在剔除无效样本之后，对上述文书按照订立协议主体的性质进行分类，可以将之分为三类：一是行政主体即行政机关和法律、法规、规章授权的组织订立的协议；二是行使公权力的组织（包括派出机构、事业单位等）订立的协议；三是私主体（主要是公司）订立的协议。选取典型案例呈现如下：

1.行政主体订立协议，以职权主体作为被告

[案例一]下级政府作为主体订立协议，以职权政府为被告

某镇政府与顾某签订《A县禁养区养殖专业户拆除（搬迁）协议书》，后顾某不服，诉至法院。法院认为A县人民政府通过制定方案的方式规定由属地乡镇人民政府与被关闭或搬迁养殖场签订协议，实际上是将其自己的补偿职责委托镇政府履行。因此，某镇政府虽以自己的名义与顾某签订涉案协议，但应由委托机关A县政府作为本案被告。

[案例二]派出机关作为主体订立协议，以设立机关为被告

B县人民政府作出《关于对X片区城中村棚户区改造的公告》《关于X片区城中村、棚户区改造搬迁补偿安置方案公告》，决定对X片区城中村棚户区改造项目所涉及的房屋、构筑物和附属物进行搬迁拆除。B县Y街道办事处（甲方）与古某（乙方）签订《补偿安置协议书》。后古某不服，诉至法院，要求撤销协议。法院认为，涉案补偿安置方案虽然规定补偿安置协议以Y街道办事处名义签订，但是该规定并未明确确定Y街道办事处是房屋征收部门，且Y街道办事处也认为其是接受上级领导的指示和委托签订的协议，故在方案规定不明确的情况下古某认为Y街道办事处签订协议的行为系受B县人民政府委托而实施的理由成立，原审法院予以认可，B县人民政府是本案适格的被告。

2.行使公权力的组织订立的协议，以职权主体作为被告

[案例三]事业单位作为主体订立协议，以职权机关为被告

C市环境卫生管理处与某集团有限公司签订《BOT填埋工程合同》，后某集团提起诉讼，要求补偿。一审判决中认为C市环境卫生管理处作为协议主体，是适格被告。二审判决认为应视为C市环境卫生管理处是受C市住房和城乡建设局委托与某集团有限公司签订的，C市住房和城乡建设局方是适格被告。

[案例四]临时机构作为主体订立协议，以组建机构为被告

某房产公司（投资方）与M区花亭路街道办事处（招商方）、某拍卖公司作为丙方（投资引进方）、M区项目领导小组（监证方），四方共同签订了《投资项目协议书》。后，某房产公司诉至法院，要求撤销协议。法院认为M区项目领导小组由M区政府组建，并作为丁方参与《投资项目协议书》的签订，该协议约定丁方的责任中有批准该项目投资可享受的优惠政策等，包含了政府管理职能，且涉案项目在实际拆迁过程中丁方负责周边户的拆迁洽谈等工作。因M区项目领导小组是不具有独立承担法律责任能力的机构，依据法律规定，M区政府是本案适格被告。

3.公司作为主体订立协议，以职权主体为被告

[案例五]焦某与京诚集团公司签订了《公有住宅租赁合同》。焦某要求管理中心履行修缮义务，诉至法院。法院认为京诚集团公司系接受某区政府的委托，依法履行对辖区内直管公房进行管理的法定职责，应该以某区政府被告。

4.小结

经调研发现，上述三类案例均有订约主体与被告分离的情形出现。但对于行政主体订立的协议而言，法院一般认为协议订约主体就是被告，两者“名实一致”，也有例外情形；对于行使公权力的组织和私主体订立的协议，法院一般遵循“职权法定”的原则，推定职权机关为行政协议诉讼的被告，订立主体和被告“名实分离”。

确定当事人是启动诉讼程序的前提，无论是民事诉讼还是行政诉讼，“明确的被告”作为起诉要件之一。在民事合同中，“明确的被告”一般为合同的签订主体。行政协议作为兼具行政性与合同性的协议，推定职权机关作为被告在实践中引发了一系列问题。

1.突破协议的相对性

合同关系作为市场经济活动中最活跃的表现形式，合同的相对性是其基础，合同的意思表示只约束签订合同的双方。作为一种双方行政行为，根据意思表示理论，行政协议是基于行政机关与行政相对人之间的合意而订立。行政机关的意思表示并非个体的意志表达，而是将不同个体之间的意思表示通过法定的程序汇集成集体的意志，这与民事主体中法人的意思表示相似。在民事诉讼法中，公司的分支机构、分公司或者其他组织虽然不能够独立承担责任，但作为合同的相对方可以成为被告。在合同的相对性成为人们普遍共识的情况下，行政协议却另辟“蹊径”，以“职权”作为判断被告的要件，协议的效力及于协议相对人之外，突破了协议的相对性（见图1）。

图1 协议效力拘束力示意图

2.造成诉讼不经济

诉讼经济原则，是指在诉讼过程中，诉讼主体以最低的诉讼成本，获取最大的法律效益，实现诉讼目的。正义的实现需要效率的保证，正所谓“迟来的正义非正义”。诉讼法本质上是司法救济的程序性法律规范，为快速保障行政相对人的合法权益，原告只需要行使起诉权，提出明确的被告，足以建立行政诉讼法律关系即可。但行政诉讼不仅要求被告明确，还要求被告适格，在实施主体不享有“法定职权”时，需要拨开层层迷雾，探究背后的职权主体。更何况，实践中我国行政机关之间职能交叉严重，要搞清楚复杂的行政内部系统的运行并非易事，行政机关还存在口头授意、“三定方案”等进行委托的情形，更增加了当事人启动救济程序的难度和成本，不利于原告及时行使诉权，难谓诉讼经济和便利。

3.突破行政委托制度