在法律层面，有关行政委托的规范主要集中在《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》等实定法和《行政诉讼法》这一程序法中。《行政诉讼法》将非行政主体实施的行为“视为”行政主体作出的行为，与实定法中的行政委托制度并不完全相符。首先，从受托主体来看，根据《行政处罚法》的规定，只有特定的主体才能够作为受托主体，且其只能以委托行政机关的名义实施，不得再进行转委托。但实践中，受托主体似不再受此约束。如最高人民法院曾在答复中肯定了商业银行作为行政处罚受托主体的资格。受托主体转委托其他组织或者公司订立行政协议，也被法院推定为行政机关的委托。其次，在行政委托的方式上，《行政处罚法》和《行政许可法》均规定，行政机关必须按照法定的方式进行委托，但实践中委托的形式多种多样。尤其是在行政协议中，委托的方式更是多种多样，既有依据规范性文件委托的情形，也有通过会议纪要甚至口头授权的情形，并未严格遵守行政委托的法定程序。

4.造成受托主体逃逸公法责任

按照行政委托制度运行的逻辑，委托主体将部分行政管理职权委托给受托主体行使，受托主体以委托主体的名义作出行为，其法律后果由委托主体承担；受托主体应当接受委托主体的监督指导并就其行使行政管理权的行为对委托主体负责。行政机关作出单方行政行为时，遵循法律保留原则，依据法律“照章办事”；但行政机关通过行政协议从事行政管理活动时，不必严格遵循法律保留原则，拥有更多数量的空间。受托主体行使行政管理权过程中因自身过错造成行政相对人的权益受损，委托主体承担相应的法律责任之后如何寻求救济，现有行政法律体系并未作出规定。再如受托主体超出被委托的职权范围、在委托期限届满后仍以委托主体的名义继续行使职权，即越权行使职权，还以委托主体作为被告，明显归责不合理。如果同为行政组织，行政机关还可基于层级监督关系追责，但当受托主体是私主体，行政机关如何追责，现行的诉讼制度并没有作出回应。如不能对受托主体追责，将有可能造成国有资产的流失，行政机关替民事主体“买单”，民事主体实现公法责任的逃逸。

前已述及，行政协议诉讼中出现订约主体与被告分离的情形引发了一系列问题，探求诱发此现象的成因，方能找到“病灶”，对症下药。

行政主体，与民事主体相似，是行政法律关系的主体。行政主体应该是行政权的享有者，而我国行政权归属的基本法律依据是宪法和组织法。根据我国《宪法》的规定，只有国务院和地方各级人民政府才完整地享有行政权，而各级政府的职能部门是各级政府根据职能分工所设立的行政机构，并不享有完整的行政权。由此可以看出，各级政府应该是主体，而政府职能部门是其执行机关，类似于作为独立个体的“人”与“四肢”的关系。

我国现行的行政主体理论认为行政主体是“享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织。”但按照行政诉讼法的规定，行政主体不仅包括各级政府及其职能部门，也包括法律、法规、规章授权的临时机构、事业单位等。这些临时机构、派出机构并不享有完整的行政权，也不能独立承担责任，只是因为有授权就被纳入到行政主体范围内，与主体的理论并不能实现逻辑自洽。

行政诉讼被告资格的确定遵循“职权法定”原则，而只有行政主体才具有法定职权，这就要求行政诉讼的被告必须是具有法定职权的行政主体，只有行政主体作出的法律行为才是行政行为，使得行政主体理论与被告资格之间产生了异常紧密的关联性。然而，将行政主体与被告完全牵连在一起的做法，在确定被告时遇到了无法解决的问题。

首先，“谁主体，谁被告”的确定规则忽略了事实行为和双方行政行为的实施主体不是行政主体的情况。在单方行政行为中行政主体作为被告的确定规则并没有出现明显的不适，但在我国行政诉讼将事实行为、行政协议纳入行政诉讼受案范围之后，被告与实施主体分离的现象就开始不断涌现，这是因为非职权主体也可以作出事实行为或者订立行政协议，如任何行政机关或者组织都可能实施侵害公民人身权的行为。为便于当事人准确提起诉讼，及时有效地化解纠纷，最高人民法院在法释[2021]5号文件中便不再强调被告必须具有行政主体资格，主张行政诉讼被告资格应适度脱离与实体法的关联，“谁行为，谁被告”的规则在司法解释中得以细化。

其次，主体和被告分别是实体法和程序法中的概念，一般来言，两者是同一的，但为诉讼程序运行之方便，有时被告并非完全对应主体，如在民事诉讼中的形式当事人。因为按照诉讼程序运行的逻辑，确定被告是启动诉讼程序的前提之一，明确即可。但按照“职权法定”的原则，非职权主体不能作为被告，如果相对人以之作为被告，法院就会以不适格为由不予立案。案件尚未进入法庭审理前，就对被告资格进行实体审查，这与立案登记制相悖。

图2 行政协议诉讼被告确定规则示意图

我国行政机构呈碎片化状态，整体性功能不足。随着互联网的发展，经济形态正在发生剧变，社会结构逐渐分化，跨域公共事务日益复杂化，促使我国行政机构围绕着机构精简和职能转变不断进行改革，管理模式也逐渐向“整体性”转变，上下级政府之间、各政府的不同职能部门之间的藩篱逐渐被革除，为某项政策的实现不同的部门之间进行合作办公，出现了集中行使某项行政权力的现象，如相对集中行政处罚权、相对集中许可权。

与我国行政机构改革相对应的是行政理念的转变，尤其是数字化时代的到来，行政系统的职能属性也逐渐从管理职能向服务职能转变，从干预行政向给付行政转变。行政机关积极寻求一种与私主体合作的方式，以期行政任务能够通过多中心的结构模式予以实现。作为现代行政管理活动的新方式，行政协议不断被运用到社会治理中。一方面，行政协议的范围不断扩大，从政府特许经营协议、土地征收补偿协议等四类有名协议向非典型协议扩展，行政协议的内容也不再局限于法律、法规的规定，行政机关无法律授权的权力通过协议得以具体化与明确化，产生规制双方的效力；另一方面，囿于职权分工、人员配置等问题单一的行政职能部门无法适应相对灵活、自由的行政协议，政府各部门之间通过整合社会资源，或组建新的机构如指挥部、办事处等，或通过书面、口头等形式委托专业的组织、公司等，推动实现行政管理和公共服务目标的快速高效地实现。这些新成立的机构或者组织可能集合了多项行政职权，作为订约主体签订行政协议，加剧了订约主体与被告分离的现象。

通过上文分析可以得知，被告与订约主体出现分离的根本原因是行政协议诉讼中现行确定被告规则带来的不适应性。欲解决行政协议订约主体与被告主体分离的问题，首先需要对被告确定规则进行解构，在对行政协议的特殊性进行分析的基础上，探究“职权法定”对“契约自由”的容许。

欲探究行政协议被告与普通行政诉讼被告的异同，首先需要对普通行政诉讼被告确定规则进行解构。

从行政法学理论来讲，认定行政诉讼被告时应遵循“职权法定”的原则。对行政主体理论进行解构，具体包括三个构成要件：“1. 主体要件，即行政诉讼的被告必须是行政主体。2. 行为要件，即行政诉讼的被告必须有作为或者拒绝、怠于履行职责的不作为行为。3. 责任要件，即行政诉讼的被告必须是有独立的财产和经费，能够以自己的名义独立承担责任。”

关于主体要件，也就是法定的“职权”。以“职权”确定主体本身就有缺陷，为适应社会管理中相对人寻求救济的需要，行政诉讼法及司法解释和司法案例多次扩充了行政主体的范围。司法实践中也有此类案例，如将高校颁发学位的行为解释为行使法律、法规授权的行为。故，主体要件只是确定适格被告的必要条件。