在法律规范体系层面,法律规范的制定与调整体现着审慎的立法态度。刑法作为法律规范体系中制裁最为严厉的部门法,其修订始终秉持克制的立场。自1997年刑法全面修订至今,立法机关陆续出台十二个刑法修正案,每一次修正均经过长时间调研、多方论证与社会意见征集,贯彻全过程人民民主重大理念,新罪名的增设多聚焦于社会转型中危害较为突出、其他法律手段难以有效规制的行为领域。这种逐步推进、回应社会的立法节奏,本身即体现了慎刑所要求的刑罚不可轻率发动的审慎精神。《行政处罚法》等行政法律中的“过罚相当”原则、《行政强制法》中“行政强制的设定和实施,应当适当”的要求,以及《行政许可法》中“设定行政许可,应当遵循经济和社会发展规律”等规定,均体现出“公权审慎”理念,将传统慎刑的节制精神扩展至整个公法规范体系。 在法治实施体系层面,慎刑精神同样渗透于执法与司法各环节。行政执法作为国家权力与公民直接接触最为频繁的领域,其规范程度直接影响着民众对法治的感受。《行政处罚法》明确要求“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。行政处罚裁量基准制度的普遍建立,则在操作层面将“过罚相当”的慎刑精神转化为可执行的标准。司法层面,死刑复核制度的审慎设计自不待言。2007年死刑核准权全面收归最高人民法院行使,最高人民法院在复核中坚持“死刑案件,人命关天,必须适用最为严格、审慎的审理程序”,其制度逻辑与传统慎刑中“死刑覆奏”“人命至重”的理念形成了跨越时空的呼应。在刑事司法中,宽严相济刑事政策的确立为“该宽则宽,当严则严,宽严相济,罚当其罪”的审慎精神提供了政策指引;认罪认罚从宽制度的推行,使其获得了程序法上的操作载体;羁押必要性审查制度与不起诉裁量权的灵活运用,则将慎刑的精神延伸至审前阶段,在诉讼较早环节即以宽宥方式分流案件,最大限度减少刑罚的发动与扩散。在民事与行政审判中,调解优先、实质化解争议等司法导向,亦与传统慎刑所追求的“天下无讼”“定分止争”的和谐目标存在内在相通。此外,2015年、2019年两次特赦的实施,亦是慎刑传统在宪法框架下的当代延续,展现了国家在宪法框架内承续慎刑恤囚、明刑弼教的法治传统,也彰显了新时代中国特色社会主义法治体系的制度自信与人文关怀。 在法治监督与保障层面,慎刑也获得了制度化的表达。监察体制改革后形成的全覆盖权力监督格局,使公权力行使的每一个环节都置于监督视野之下。非法证据排除规则的建立与完善,将“重证据、不轻信口供”的传统证据理念转化为可操作的程序规则,从源头上防范冤假错案的发生。国家赔偿制度的建立与完善,则为因公权力违法而受损的公民提供了事后救济渠道。这种对权力行使后果的责任追究,也是慎刑所要求的“刑罚不中,则民无所措手足”的制度回应。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“实行办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制”,之后最高人民法院和最高人民检察院发布文件进一步明确法官、检察官“在职责范围内对办案质量终身负责”,这与传统慎刑对司法官员“推鞫得情、处断平允”的职业伦理要求形成了制度上的古今贯通。 此外,党内法规体系为慎刑在权力运行全过程中的贯彻提供了坚实保障。作为中国特色社会主义法治体系的重要组成部分,党内法规体系对各级党组织和领导干部依法办事提出了明确要求,从制度上确保党的领导与慎刑所蕴含的权力节制、人道关怀等价值内涵同向而行。追本溯源,正是有了党的坚强领导,慎刑才得以从传统概念转化为贯穿革命、建设与改革各历史阶段的法治实践准则。 可见,中国特色社会主义法治体系对慎刑概念及其精神气质的支撑并非局部的、偶发的,而是贯穿于价值理念、规范设定、实施运行与监督保障各个层面的系统性支撑。也正是在这一系统性的制度平台上,慎刑所承载的价值理想与文明厚度获得了持续的滋养与转化,使之不仅具备了成为标识性概念的历史纵深,更具备了得以融入当代法治实践的现实根基。 (二)谦抑概念的泛化困境与慎刑的复归需求 在近代以降的概念史发展中,慎刑与谦抑在话语体系中有着隐显之分。而从更广阔的视角看,二者的“隐”与“显”并非绝对。谦抑虽然是理论化的、广泛使用的,但其概念原旨相对集中于刑法学领域;慎刑虽然是隐性的、潜行的,但它作为中华文明本土酝酿出的自主概念,历经千百年的考验,拥有更为强大的生命力和广泛的社会基础。这种隐显的辩证关系,较为集中地体现在谦抑概念日益明显的泛化困境中。从法律史的视角审视,谦抑概念的泛化,并非概念本身的价值问题,而是其在跨语境传播中被赋予了超出理论原旨的综合性期待,而这种期待实则源于自古以来本土慎刑概念的综合厚度。对谦抑的期待愈强,对能够真正承载此种综合性期待的慎刑概念之复归需求便愈迫切。 第一,谦抑的内涵错位。2006年,吉林大学法学院与西南政法大学、西北政法大学、中南财经政法大学共同举办以“谦抑在中国”为主题的四校论坛。彼时有学者表示,谦抑一词属于外来词汇,容易望文生义:“不是说外语单词我们不可以用,而是说外语单词的字面含义与它的实际含义相差太远……日本人在用它们的时候有特定的含义,我们中国拿来,望文生义,造成我们一些混乱。”这也是为何有观点指出刑法谦抑性是一个“有些别扭的新术语”。另有学者将其解读为狭义法律概念层面的慎刑:“刑法谦抑即慎刑思想,就是刑罚要有节制,避免刑罚调整的范围和立足点过度扩张”,并将其追溯到中国古代“明德慎罚”思想,却又认为中国古代的刑罚观缺乏系统性。学界本能地试图在现代刑法理论中寻找古代刑罚思想的当代表达,但由于法学不同学科之间缺乏深入对话,学界在寻找相应学理资源时,往往更多依赖比较法的引介,而较少从中国自身的传统中加以发掘,或难以把握本土传统法的全貌。于是,谦抑虽属外来的刑法学概念,却在本土化过程中不得不承载更多的期许。 第二,谦抑与刑事政策的张力。早在20世纪80年代末,学界就已经认识到,要将研究刑法问题与具体的刑事政策结合起来,“刑法不可能将各个时期的具体政策都预先地加以反映……不了解一定时期的具体政策精神,就不能很好地执行刑法”。谦抑在我国的政策语境中是要服务于国家治理的。如,《刑法修正案(八)》以来的立法实践,包括危险驾驶罪、帮助信息网络犯罪活动罪、拒不支付劳动报酬罪的创设,其首先考虑的要素并非刑法如何谦抑,而是体现出社会治理精细化、前移化的国家治理逻辑。正是在这种背景下,出现了对谦抑在中国语境中的反思,甚至出现“坚守”与“抛弃”两种立场的对立。如有学者强调“谦抑主义不仅是一种理念,更是维系刑法自身存在正当性的根基”。有学者则认为“刑法谦抑与其说是一个必须严格遵守的原则,倒不如说是对立法者审慎立法的温情提示”。 第三,谦抑使用边界的泛化。最高人民法院将“忠诚担当、公正为民、中立谦抑、廉洁守纪”作为工作要求,在知识产权保护、环境公益诉讼等新兴领域,提出“树立谦抑、审慎理念”。最高人民检察院亦将“谦抑、审慎、文明”作为检察机关办理涉企案件的指导思想。谦抑脱离刑法学的语境而进入政策话语层面,成为司法机关的工作逻辑,并被其他部门法借用。以“谦抑”为关键词检索,“北大法宝”数据库收录相关案件4000余件,不仅包括刑事案件,还包括大量民事、行政乃至执行案件。有学者在分析1100余份判决书后得出结论,司法实践中对刑法谦抑的适用过于泛滥,不仅存在说理不明的问题,而且掩盖了对于公权力是否限制以及其边界的追问。究其本质,是不加辨别地将谦抑作为法律运行的正当性来源。谦抑既被要求在立法扩张的背景下节制重刑,又被期待在防止机械司法的同时承载“天理、人情、国法”的传统价值,甚至还要在宽严相济的刑事政策语境中寻求平衡。