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(四)基于公法原则对义务履行过程进行调控
除了推动义务设置的合理化,私人履行相应义务的过程也应当得到规范。私人主体在履行公共治理义务时,所行使的是一种私人性质的权力。尤其是大型互联网平台等处于特殊位置的私人主体,在面对分散的用户时,往往具有信息、资源、技术等方面的绝对支配力,这种力量甚至可以比肩国家权力。此种情况下,提升私人治理活动的公正性和透明度就尤为重要。这一要求在我国的部分立法中已有较为明确的体现。未来应继续贯彻这一理念,通过对比例原则和正当程序原则的适度引入,进一步强化私人治理活动的公开、公正、透明等要求。
但同时需要注意的是,虽然特定私人主体享有可在事实层面比肩国家权力的私权力,但其治理行为在性质上属于私人与私人之间的关系,与“国家—个人”之间的公法关系存在质的区别。一方面,国家权力具备法律上的强制力,私人并无任何选择空间;私人关系下,当事人存在一定的自主空间,可以根据自身意志选择符合自身期望的交易合作对象。另一方面,私人所开展的治理行为亦可被涵盖至其财产权、经营自由等基本权利之下,即国家和私人“权力—权利”的冲突在私人治理活动中可能会演化为“私权力—权利”和“权利—权利”的两组冲突。因此,在私人关系间严格适用公法基本原则并不妥当。美国有研究提出,简单地将适用于公共机构的民主问责机制扩展适用至私人主体,不仅会带来巨大的成本,收益也不理想。如对企业管理适用“公告—评论”机制,将给企业带来高昂的时间和物质成本,造成不经济的后果,同时也会对宪法层面的财产权、隐私权以及旨在鼓励积极竞争和促进创新的企业保密政策产生冲击。
因此,比例原则、正当程序等公法基本原则更多应当被作为对私人治理行为的价值引导,并结合私人治理的特点确定适用方式。首先,立法在设定相应治理义务时,应当体现比例原则的精神,要求私人主体在采取措施时应考虑措施与违法行为的比例性,与违法行为的事实、性质、社会危害程度相当。例如,在涉及互联网平台等处于数字链条关键节点的私人主体时,应当将比例原则的精神融入技术性手段中。如针对涉嫌违法违规的内容,应先采取屏蔽、限制转发、限流等技术性措施,在完成告知等程序并听取用户意见后,再作出是否下架、删除等决定。其次,应要求私人主体遵循最低限度的正当程序原则,确保治理规则是公开、透明和可被充分理解的,在作出相应决定时应当说明理由,尤其是在作出影响当事人重大权益的治理措施时,应当保障当事人的陈述、申辩等权利。此外,还应推动提升治理过程的透明度,通过要求私人主体定期披露其治理情况,来供社会公众和监管部门衡量其在治理过程中是否充分考虑到了用户的权利。
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