三、私人承担公共治理义务的理据

从近年来的实践可以看出，由私人主体履行公共治理义务已取得一定成效。早期研究对这一现象的解释主要秉持功能主义视角，认为特定私人具备对违法行为进行识别、控制和处理的便利性，因此应将其作为行政监管的“抓手”和“牛鼻子”。但这一解释路径不可避免地存在正当性疑问——有效的并不一定就是正当和合理的。因此，在功能主义的视角之外，还必须将讨论转移到规范主义的立场，从应然层面探寻其正当性理据。

（一）既有论证路径及其存在的问题

目前，部分研究成果对包括互联网平台在内的私人主体负担的公共治理义务及其正当性依据进行了剖析，形成了以下三种理论路径：

第一，基于宪法基本义务的论证。有研究提出，我国《宪法》第53条除了规定一般性的守法义务外，其后段的“保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德”等各项具体义务皆蕴含了个人对共同体的牺牲、奉献义务等内涵，包括消极不作为和积极作为的各种要求，可以构成私人承担公共治理义务的宪法基础。这一论证路径存在两方面问题：首先，《宪法》第53条规定的基本义务主体为公民，但立法将大量的公共治理义务分配给了法人或其他组织，这存在主体上的错位。其次，即便忽略这一差异，将基本义务主体扩展至企业或其他组织仍存在的问题是，该条作为面向所有公民的普遍性义务，为何成为赋予特定私人主体差异性义务的规范基础？这难以找到合适的解释方案。在这一路径下，有研究者将这种差异诉诸特定私人主体的特殊地位和作用，如认为互联网平台等主体具备了以组织化权力、协议性权力和授权性权力为要素的私权力，因此需要通过配置平台义务来约束平台权力。这一论证存在逻辑上的错配问题：如果将权力理解为一方对另一方的优势地位以及由此形成的控制、支配等作用，那么约束权力的首要方式应是为权力的行使设定规则，这更多表现为私人开展治理活动要遵循的实体或程序规则。反而正是因为立法向私人课以公共治理义务，为私人主体的治理行为注入了国家权力的正当性背书，才导致了私权力在一定程度上的扩张。

第二，基于主体责任的论证。如果说基于宪法基本义务的论证路径未能说明为不同私人主体配置差异性义务的理由，那么“主体责任说”则尝试为此提供答案。按照研究者的考察，“主体责任”这一概念较早在企业安全生产领域得到适用，而后逐渐扩展到经济乃至政治领域，其本质是一种角色责任，要求相关主体应当根据其社会角色做好分内之事，主动履行积极作为和不作为的义务。然而，“主体责任说”同样存在两个方面的问题：其一，主体责任的本质是一种角色责任，但对于何种社会角色对应何种公共治理义务这一问题，其并未给出详细解答。其二，主体责任作为一种法政策导向的治理工具，仅能为规制方案的设计提供总体方向，但难以在具体的权利义务配置上划出明确界限。事实上，这也正是主体责任易泛化的原因。有研究提出，主体责任不像传统的法律责任那样寻求在多主体间分散配置预防成本与损害后果，而更强调问责对象的明确和集中，这影响了其指导制度构建的价值。

第三，基于企业社会责任的论证。该路径在解释互联网平台承担的公共治理义务时常被提及。如有研究提出，从社会成本分担、经济伦理和经济效率以及平台在交易中的功能作用出发，应当让平台承担企业社会责任。其中就包括平台利用自身资源直接履行的社会责任，如劳动者保护、协助政府部门进行市场监管、保障平台内部网络空间安全稳定运行、创造更多就业机会等。有研究提出平台社会责任的本质是企业社会责任，应从社会责任角度构建平台义务和平台治理的一般性原则，以此引领平台治理法律规范和公共政策的创设，指导监管机构和法院在个案中对平台行为予以评价。但与“主体责任说”相类似，“企业社会责任说”同样存在的问题是，其仅提供了为私人课以公共治理义务的概括理由和大体方向，却无法提供更为清晰的框架去具体塑造企业应当承担何种程度的社会责任以及这些责任的边界几何，以至于这一路径更像是道德哲学层面的呼吁而非规范层面的主张。尤其是在企业社会责任的内涵和属性长期存在争论的情况下，“企业社会责任说”还存在模糊法定义务和自我规制行为关系的问题。

（二）私人承担公共治理义务理据的重述

上述三种路径都存在焦点模糊的问题，无法在理论上给出足够圆融的答案。要回答私人因何需要承担此类义务，就必须深入具体的法律关系中，去审视私人主体在其中的功能、地位和作用，明确其与被治理对象及相关违法行为的关联。从立法实践和理论阐发来看，实定法赋予私人主体公共治理义务时，常考虑以下两个方面因素：

第一，能力因素。诸如大型互联网平台、金融服务机构往往处于生态位的枢纽位置，是信息传输或者交易链条的关键节点，具备充分的组织和技术能力对违法行为进行有效控制和干预。赋予此类私人主体公共治理义务，可以高效实现公共利益并节约成本。即便部分私人主体不具备倾斜性的控制和干预能力，其也可能存在发现或收集信息等方面的能力优势。例如，部分违法行为较为隐蔽、外部能见度低，甚至因为种种原因受害人本身亦缺乏寻求救济的主动性。而特定私人因其活动特性而具备发现违法行为的信息条件，如为涉嫌洗钱的用户提供金融服务的金融机构及其工作人员等。赋予此类私人主体信息报告义务，能够弥补公共治理中的信息赤字，这与证据法上的“证据距离原则”具有共通的内涵。

第二，获益因素。私人主体作为交易组织者或直接交易对象，从规模化的商业活动中获取了利益，故应当承担相应商业活动中的秩序维护义务，如识别违法交易行为并拒绝与之交易或向主管部门报告等。当然，私人获益的方式可能是多样化的，并非都是直接的或显性的。如在互联网平台治理中，平台既可以获得交易佣金等直接收入，也可以通过免费允许用户或商家进入的方式扩张规模，进而获取更高的广告收益。获益因素深深植根于“风险与收益对等”的原则，同时也隐含着受益者应当以其获益覆盖公共治理成本的潜在考虑。如有观点认为，我国在互联网治理中正是依据“谁受益谁负责”的原则确立了“以网管网”的策略。

上述关于“能力”和“获益”的讨论已深入私人承担公共治理义务问题的内部，但仍存在局限性。“能力因素”作为正当性基础存在的问题是，私人主体有处理相应问题的能力并不能导出其必然要承担做此类事情的义务，这可能存在混淆道德责任和法定义务的问题。也即事实层面的“可为”，并不能证成规范层面的“应为”。而“获益因素”作为正当性基础存在的问题有二：一是并非所有承担公共治理义务的私人均能获益，其解释范围相对有限；二是以获益为义务分配规则有可能导向“大即是错”的逆向激励。因此，对私人承担公共治理义务理据的讨论还需进一步深入，追问在“能力”和“获益”背后究竟还存在何种根本性的因素能够为义务的正当性提供答案。

笔者认为，立法向私人分配公共治理义务的核心理据应是社会连带主义视野下的风险控制责任。观察私人承担公共治理义务的实践可以发现，立法为特定私人赋予的义务往往与其日常活动存在紧密关联，私人构成特定场域风险生发、传播的一环。这些私人主体虽非危险的直接制造者，与直接实施违法行为的行为人缺乏意思联络，不构成行政法上的共同违法，但也绝不是与违法行为毫无关联的真正“第三方”，而是与特定风险具备较强关联性的主体。无论是大型互联网平台，还是银行、餐馆、宾馆等私人主体，其开启、参与、管理的各种场域无可避免地存在风险的引入和扩张，且很多风险具有超出私人间法益的外溢性，必须由公法介入予以调整控制。例如，民航服务本是乘机人和航空公司之间缔结并履行运输合同的私法行为，但由于航空安全同时还涉及其他乘客、机组人员以及航空器本身的安全，关涉重大社会利益，故立法赋予了承运人和管理场所进行安全检查、采取保证安全的措施的义务。由于潜在违法行为和其引起的风险发生在私人主体开启、参与、管理的实体或虚拟场域内，那么由风险的“管理者”或“媒介者”来承担相关场域内的风险控制责任，就具有充分的正当性。