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孔祥稳 | 私人承担公共治理义务的理据与限度

来源:中国法学 | 作者:管理员 | 发布时间 :2026-10-29 15:19:18 | 13 次浏览: | 🔊 点击朗读正文 ❚❚ ▶ | 分享到:

第五,处置义务。对于处于生态中心节点、具备控制干预能力的私人主体,立法往往对其课以处置违法行为或风险的义务,即要求私主体采取阻止违法行为继续实施或减少违法行为损害的措施。此类义务的形式较为多样化,既可能涵盖对违法活动的直接处置,如屏蔽或删除违法信息等;也可能通过对交易关系的调整来应对违法行为或风险,如对相关风险主体限制业务类型、拒绝办理业务等。虽然私人治理者并不具备规范意义上的行政执法权,其履行处置义务所依凭的往往是基于协议由当事人让渡而形成的权力,或是基于技术或组织结构的事实性权力,但其治理效果并不逊色于公共执法。有观点指出,处于生态中心位置的执法型公司在事实上享有“控制核心产品市场准入的权力”,其可以通过终止商业合作来实施制裁,这可能对被治理者产生毁灭性的打击。由于处置义务可能对其他私人主体的利益造成重大影响,因此其也是最为重要和最受关注的一类治理义务。

(二)私人承担公共治理义务的特征

根据对私人承担公共治理义务的类型化梳理,可总结出其结构性特征如下:第一,立法直接为私人主体设定公共治理义务,私人主体以自己的名义履行相关义务,不依赖其他具体的行政活动。当法律规范对义务内容的规定较为概括和抽象时,私人主体在目标实现方式上通常享有一定的裁量空间。第二,这种义务以公共利益为导向,具有明确的公共治理目标,通常要求私人主体对其他私主体的行为进行管控,可能涉及其他私人也即被治理者的权益。第三,立法仅为私人设定了义务,但未在规范层面授予其行政权力。私人履行相关义务的依据大多来自其与被治理方缔结的协议。通过在相关协议中嵌入合规要求和调查处理权,公共治理价值进入私人之间的契约关系,私人主体也由此具备了开展治理活动的规范依据。第四,除第一性义务外,立法同时会为私人设定第二性义务,即私人疏于履行第一性义务时需要承担的法律责任。这种责任主要为行政责任,其严重程度往往与第一性义务的重要性相关联。

基于上述特征,可发现传统行政法上用以调整私人参与行政活动的规则难以涵摄本文讨论的治理结构。首先,按照通说,法律法规可以授权特定主体行使行政职权,被授权组织在授权范围内取得行政主体资格,有权以自己的名义独立行使职权,并承担由此引起的法律后果。但与行政授权存在根本性区别的是,立法赋予私人公共治理义务时,相关规范仅明确义务的内容和相应责任,却并未授予相关主体以行政权力。私人并未行使任何行政管理权,无法被认定为行政主体。同样,此类活动亦难以被认定为行政委托,因为私人主体均是以自己的名义独立实施治理行为,而本来归属于国家的行政管理权并未通过委托的方式发生移转。其次,在大陆法系的“行政辅助”或“行政助手”制度下,国家虽未向私人作出授权,但行使行政权必要的事实行为全部或者部分由私人实施,如日本道路交通法规定的私人辅助取缔违规停车制度等。此类活动中,虽然独立行政辅助人以事实行为为手段参与行政行为中,完成证据收集、提出意见等内部准备工作,但行政行为最终依旧是以行政机关的名义作出,而非以私人自身名义独立作出;同时,私人在此类活动中往往是以辅助人的身份对行政机关和具体的行政任务负责,而非直接对公共治理目标负责,私人一般也不必负担强制性的、可能导致严重不利后果的义务。质言之,在实定法将具体任务分配至行政机关后,由私人协助行政机关完成任务属于行政协助;而私人相对独立地完成立法直接赋予其自身的公共治理任务则是笔者所描述的治理形态。

实践中兴起的行政任务民营化等实践亦与本文所讨论的治理模式“形似而神非”。“民营化”主要用来描述私主体提供或参与提供本应由公权力机关提供的公共产品和服务的实践,并可进一步分为组织民营化、功能民营化和任务民营化。从实践来看,民营化更多集中在以水、电、燃气等公用事业为主的给付行政领域。在部分国家和地区,监狱、消防等秩序行政领域也存在民营化的实践。民营化的核心是国家与私人在本归属于国家任务之下的执行分工,国家虽不再承担直接履行责任,但对相应公共产品的组织、保障责任仍然不变。民营化中私人主体的义务多是在公私双方具备一定合意的基础上,通过特许经营等制度和程序移转;私人主体承担的公共治理义务由立法直接赋予。另外,在民营化的框架下,提供公共产品和服务的私主体可以获得相应的对价,而当前私人承担公共治理任务通常是单方的和无偿的,故二者亦有本质区别。

由此可见,私人承担公共治理义务的实践呈现出一些与传统行政法理论框架迥异的特点。从发展脉络看,我国早期立法中已有关于此类义务的实践,但相关规定较为零散和简单。如1987年通过的《旅馆业治安管理办法》就已规定了旅馆接待旅客住宿时登记和查验身份证件的义务。近年来,此类义务的发展呈现出三个重要趋势,使其面貌发生了根本性变化:一是治理义务的系统性增强,从以信息报告义务为主逐渐发展至涵盖检查、监测、处置等可能影响他人权益的义务。这与社会治理任务的复杂化和多元化有关。面对繁杂的任务,行政机关已不再具有充足的人力、物力和专业技能实现直接、有效的管理,因此国家更加倾向于将系统性的治理义务分配至私人主体。二是承担治理义务的私人主体多处于关键的生态位。随着社会分工的日渐细化和社会组织体的发展壮大,由分散的、原子化的、个性禀赋相似的主体形成的,以形式平等为核心的私法关系正受到冲击。特定私法关系中的不同主体在资源和能力上呈现出越来越大的差异,甚至形成特殊的“民事规训关系”,从而为私人主体间的控制与被控制关系奠定了事实基础。三是立法为私人所设定的治理要求越来越主动和积极,这使私人主体在治理结构中的角色作用也愈加重要。

目前,学界所构建的理论模型中,较准确地对这一法律关系进行界定的是“第三方义务”。在该理论框架下,政府指定的私人主体既不是所监督行为的主要实施者,也不是违法行为的受益者,但其承担着必须将信息提供给行政机关或由其本身采取组织性措施防止有害行为发生的义务。从理论谱系上看,“第三方义务”来源于美国法。但美国法中的第三方义务是较为笼统和开放的描述性概念,内涵和外延并不足够确定。例如,美国有研究者根据第三方对违法行为干预能力的差异,将第三方分为“吹哨人”和“守门人”,以及有能力对违法行为作出更为强力和彻底干预(如直接解雇非法身份雇员)的主体。另有研究者从第三方与违法者的关系出发,将第三方分为“可能与他人串通或从他人行为中受益的第三方”以及“有能力审查异常行为或确保他人遵守法律的第三方”。前者包括负担核实雇员身份义务的雇主、负担大额现金交易报告义务的贸易商等,后者包括负担报告儿童可能被虐待的信息义务的医生、社工人员、心理医生等。这样的理论背景揭示出两个方面的问题:第一,第三方的种类是多样的,其中一部分第三方并非与违法行为毫无关联,而可能从违法行为中获取利益,也即其相对于违法行为而言可能并非是真正的“第三方”。第二,从根本上说,立法基于何种理由向违法行为的第三方课以义务仍然值得深究。因此,本文并未使用“第三方义务”的概念,而是选择使用“私人承担公共治理义务”来描述此类活动。

此外还需注意的是,课予私人公共治理义务,与一些特殊的责任形式存在一定关联。如在环境法和版权法上,就有所谓“社会连带责任”和“第三方责任”的概念,其核心内涵是要求责任人为非自身行为造成的后果承担法律责任。在行政法上,同样有与“行为责任”并行的“状态责任”,主要指基于相对人对具有违法状态的物的支配而产生的消除违法以及在未履行该义务时受处罚的责任。从责任角度审视私人治理行为具有重要意义,因为私人主体在很大程度上正是基于避免承担责任而积极履行治理义务。但若仅将其视为一种责任形式,则有强调第二性义务而忽视第一性义务的问题,同时还有可能使得承担治理义务的私人滑向结果归责窠臼的风险,因此有必要作出区分。

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【编辑:杨昊一】