此外，我国司法解释列举的没收案外人违法所得的事由是一种经验性的铺陈，带有较强的发散性和授权性色彩。司法解释所作的转移型、继承型、竞合型没收事由的列举都是一种非要件性描述，亦缺乏案外人抗辩事由的规定，其列举的“第三人通过其他方式恶意取得涉案财物”的兜底性规定，容易演变为一种普遍性授权，使得本已行政化的案外人没收实践变得更加难以节制。法定要件是区分合法没收与非法侵占的关键，实体法律要件的缺失为公权力机关随意没收案外人财产提供了可解释的空间，没收案外人违法所得的制度容易沦为随意剥夺他人财产的工具。而且，实体要件的模糊和抗辩事由的缺失，会使案外人无法开展针对性的防御，案外人既无抗辩事由可供援引，也无法通过对某一明确的实体法律要件的反驳来取回涉案财物。长此以往就会打破社会公众对财产权受保障的预期，摧毁市场主体的投资和交易信心。

（二）正当程序的缺位

在程序层面，受实体要件缺失的影响，诉讼理论倾向认为案外人缺乏借助诉讼方式去捍卫的实体利益，据此否定或限制案外人参与诉讼，进而形成一种职权主导和弱交涉性的行政作业模式。行政型没收带有较强的主动性和权宜性的行政特性。司法机关在该程序中发挥职权主导作用，在效率优先的价值导向下通过行政审批式的作业模式快速推进案外人没收工作，进而产生了正当程序缺位的问题。

首先，诉讼参与缺位使得没收程序的交涉性不足。一个人至少可以合理地期望在影响他的决定作出之前得到听证并发表自己的意见，这是正当程序的题中之义。现行行政型没收的程序建立在效率优先的价值基础之上，一定程度上忽视了案外人的诉讼利益。长期以来，我国刑事诉讼实行“案外人不参加诉讼不影响判令其退出取得的赃款”的做法，2012年《刑事诉讼法》新增了违法所得没收特别程序，为继承型违法所得没收的案外人提供了初步的程序保障。但是，上述保障并不适用于普通审理程序，普通审理程序中的案外人没收依然沿用“不参加诉讼不影响判决”的做法。2021年修订的《刑事诉讼法解释》第279条第2款最终明确了人民法院听取案外人意见的责任和必要时通知案外人出庭的裁量权，初步形成了一种行政审批式的没收程序。但是，我国普通审理程序中并没有规定没收财产的公告程序，潜在的案外人无法知悉财产被处置情况。即便案外人经法院通知参与没收程序中，由于《刑事诉讼法》第108条规定的诉讼参与人并不包含案外人，案外人具有何种诉讼地位、享有哪些诉讼权利、其参与诉讼的范围等都不明确。此外，我国法律没有规定案外人可以参与侦查和审查起诉程序，案外人在审前阶段的参与权也难以得到保障。由于我国对物强制措施往往由办案机关自行审查并实施，办案机关在缺乏外部审查机制约束的情况下容易不当扩大对物强制措施的适用范围、随意处置涉案财物。在此情形下，法院仅靠一种行政化的听取意见方式和必要时通知案外人参加庭审的原则性规定，难以为案外人营造一个符合正当程序要求的权利保护屏障；从一个缺乏实质参与和理性交涉的程序中得出的结论也较难让人信服。

其次，证明机制空白致使没收程序的事实认定机制缺失。完善的没收程序应当有一套精密的证明机制，用以推进没收事实的证明并裁决事实争议。司法实践中控诉方与案外人往往对涉案财物的权属事实存在争议，有时甚至提出截然相反的主张。此时由谁承担证明责任、需要达到何种证明标准，是案外人违法所得没收程序中的关键问题。受案外人诉讼参与缺位的影响，现行行政型没收直接跳过了证明机制的安排，没收要件事实的证明机制缺失。具体而言，《刑事诉讼法》第298条仅规定在违法所得没收特别程序中检察机关承担提供违法所得相关证据的责任；而在普通审理程序中，涉案财物是否属于应予没收的违法所得，则依附于定罪量刑的事实进行认定。由于证明机制的缺失，法官不得不以职权探知没收要件事实，一定程度上为要件事实的恣意认定提供了温床。有时法官会经简单调查甚至不予调查而直接作出“相关违法所得予以没收”的模糊判项，法官个体对没收标准的理解成为决定没收与否的关键因素。

最后，事后救济不明导致没收程序的可救济性难以保障。权利本身具有应受救济性的特征，离开救济和相关的强制执行措施来谈论权利是毫无意义的。《刑事诉讼法》第300条虽然明确了特别程序中利害关系人的上诉权，但并未明确普通程序中的案外人救济权。为保障普通审理程序中案外人的救济权，《刑事诉讼法解释》分别在451条和528条赋予案外人对侵害其合法权益的生效判决、裁定提起申诉的权利，并在刑事执行程序中赋予案外人对被执行标的提出书面异议的权利，初步塑造了一种简化的案外人救济方案。但是，《刑事诉讼法》第253条规定的人民法院应当重新审判的法定申诉事由并没有涉案财物权属认定错误这一项，法定的申诉主体也不包括案外人，人民法院因涉案财物问题而启动再审具有较大难度。尤其是那些自始都未参与诉讼但被没收判决干预财产权的案外人，有补正听审权和保障救济权的双重需要，如何保障该类案外人的权利，我国理论和实践尚未给出针对性的方案。此外，执行异议或其后的执行异议之诉只是排除对特定标的物的执行，尽管案外人需要提出实体法上的理由，但其目的只是停止执行而非确认权利，该种方式难以对案外人的财产权进行彻底的救济。

三、司法型案外人没收模式的正当性基础

在财产日益丰富的现代社会，人身权和财产权在宪制框架下具有同等重要性，二者都应受到法律保留原则和正当程序原则的保护。为破解案外人违法所得没收的现实困境，应当推动没收模式从行政型没收向司法型没收转变。司法型没收是“违法—正当程序—没收—救济”的司法作业模式，其在实体上的正当性基础是利益衡平理论，在程序上的正当性基础是诉讼利益肯定论。

（一）实体正当性：案外人没收中的利益衡平

实体要件的法定是司法型没收的首要内涵，其要求在一般违法所得没收条款外另立条文规定案外人违法所得没收的事由，而非采取司法文件授权的进路。表面上的原因是，虽然《刑法》第64条为没收犯罪行为人的违法所得单独设置了法定要件，但该条的作用对象是犯罪分子，无法为没收案外人违法所得提供明确的法律依据。深层次的原因是，案外人违法所得没收的根据与犯罪行为人违法所得没收的根据有别，前者的正当性基础既非矫正衡平理论，也非恶意取得说，而是利益衡平理论，在立法上二者应有所区分。

首先，没收犯罪行为人违法所得的理论基础为矫正衡平理论，用于矫正不法行为侵扰的财产秩序并衡平刑事领域的不当得利，但是，该理论不可机械适用于没收案外人违法所得。鉴于案外人与犯罪行为人违法所得没收的目的都是纠正无法律原因的财产变动，进而恢复被犯罪扰乱的财产归属秩序，有观点据此认为，没收案外人违法所得的正当性基础也是矫正衡平理论，即第三人虽未参与犯罪但享有了犯罪所得，基于任何人不得保有犯罪所得的基本思维，为衡平不当得利，那些未参与犯罪但坐享犯罪所得的第三人应成为不当得利受追讨的对象。矫正衡平理论虽为没收违法所得提供了解释框架，但享有犯罪所得的案外人毕竟不是犯罪行为人，不能仅凭案外人对可能存在瑕疵的标的享有处分权这一事实来证成没收的合理性，否则可能会无限扩大没收的范围，进而阻碍正常的市场交易乃至摧毁合法的民事法律关系。由于该理论未能顾及案外人对交易安全的信赖利益，因此不能准确解释为何同为保有违法所得，却只对转移型、继承型和竞合型违法所得予以没收，而对案外人善意取得的涉案财物不予没收。

其次，恶意取得说无法证成没收案外人违法所得的实体正当性。恶意取得说认为，没收案外人违法所得的本质是对案外人滥用法律地位、以恶意方式取得违法所得的制裁，适用于第三人恶意取得之物。我国相关司法文件据此为没收案外人违法所得设置了“第三人通过其他方式恶意取得涉案财物”的兜底性事由，以扩大没收范围并制裁各种形式的恶意案外人。也有德国学者持类似观点，认为第三人通过无偿或某一具有违法性的方式接收违法所得的行为已接近犯罪参与，没收其受领的违法所得是对这种恶意行为的制裁。但是，一些案外人没收并不以恶意为前提，案外人可能只是单纯地继承或无偿接收而并不知受领财物为犯罪所得，更毋论接近犯罪参与或恶意滥用法律地位。如果坚持该理论，非恶意案外人通过无偿或继承方式取得的涉案财物则不应追缴，这种结果显然对被害人不公平且有鼓励他人无偿保有违法所得之嫌，为追缴案外人无偿获得的违法所得设置了不必要的障碍。