一、引   言

任何人不得从犯罪中获利是现代法治的一项重要原则。为彻底剥夺违法所得并恢复合法财产秩序，《刑法》第64条规定了“犯罪分子违法所得的一切财物”的追缴或责令退赔条款，从而在刑事司法中确立了具有中国特色的特别没收制度。依据该条没收犯罪行为人的违法所得固然没有问题，但当违法所得被案外人取得时，能否依据该条没收流转至案外人的违法所得，则不无疑问。案外人本身是一个民事诉讼的概念，后来被《民营经济促进法》第62条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）第279条采用而成为一个刑事诉讼的概念。案外人特指犯罪行为人（含正犯和共犯）以外的任何违法所得的受领人。从诉讼关系看，案外人与正在进行的对物刑事诉讼有财产权益上的利害关系，因此《刑事诉讼法》第299条等条款将其称为利害关系人。但是，利害关系是一个包容性和开放性都很强的概念，涵盖了法律上、经济上、社会上乃至情感上的利害关系，我国司法解释把其限缩为法律上的利害关系，也即犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他对申请没收的财产主张权利的自然人和单位。本文语境下的案外人限定为犯罪行为人以外的违法所得的受领人，并据此对检察机关申请没收的财产主张权利，因而可以被上述利害关系人的定义所囊括。

在刑事司法的理论与实践中，一个完整的基本权干预形态应当是法定要件限制和正当程序保护的完整组合，我国学界围绕案外人没收的这两个方面开展了前期研究。在实体要件方面，我国刑法实践早期受“赃物不适用善意取得”的民法理论影响，主张对案外人取得的违法所得一律追缴；后来，刑法理论逐步重视对善意案外人的保护，主张对案外人善意取得的赃款赃物不予追缴。除此之外，关于案外人违法所得的没收根据、没收要件、排除没收的事由，理论界关注较少。在正当程序方面，早期刑事诉讼实践受赃物不适用善意取得理论的影响，否认案外人有参与诉讼的权利。直到2012年《刑事诉讼法》增加了犯罪嫌疑人逃匿、死亡案件的违法所得没收程序，学界才开始关注特别没收程序中利害关系人程序参与权的保障问题。随着我国刑事诉讼司法解释初步确立案外人异议制度，理论研究逐步提出在普通审理程序中构建刑事案件案外人对物之诉和案外人承担证明责任的设想，以及在执行程序中救济案外人的“审执分离”方案。案外人固然有权通过主张实体权利而参与诉讼，但普通审理程序中刑事被告人的速审利益和国家的没收利益也不应忽视。现有诉讼理论缺乏一种利益衡平的方案，既未能从平衡案外人参与利益与被告人速审利益的视角，界定案外人参与诉讼的范围和享有的具体权利；也较少从平衡案外人参与利益与国家没收利益的视角，分配要件事实的证明责任，保障自始未参与诉讼的案外人的权益。

案外人没收理论在实体层面的缺失与诉讼层面的失衡，引发诸多实务问题。司法实践中赃物转移、赃款消费和赃款投资引发的案外人没收争议层出不穷，不当没收案外人财产不仅会引发再审、国家赔偿问题，甚至会冲击社会主义市场经济秩序，进而引发社会对交易安全的担忧。刑事司法中案外人财产权的应受保护性和违法所得应受彻底剥夺性之间存在制度张力，如何界定二者的关系并实现保护与惩罚的兼顾，值得进一步探究。在对没收效率与交易安全的双向审视过程中，如何实现对案外人财产权的实体保护和诉讼救济，亦有进一步探讨的空间。

二、行政型案外人没收模式之审视

从现有的立法和司法解释看，案外人违法所得没收的立法与实践呈现出一种行政型没收模式。行政是作成具体决定的国家作用，具有个别化的特征，此点与司法作出裁判的作用并无不同，但与司法作业模式的形式性、交涉性、公平优先性相比，行政作业模式呈现出实质性、主导性、效率优先性的特点。行政型案外人没收正体现了这种作业模式，司法机关按照“违法—听取意见—没收”的行政化范式开展对案外人违法所得的没收，具有实体依附性和程序行政化的特征，形成了一种实体和程序皆不完整的没收形态。

（一）实体要件的缺失

在实体层面，行政型没收体现出行政作业模式实质化运用规则来追寻国家权力目标的特点，展现出行政的创制性和积极的社会塑造功能。尽管《刑法》没有明确规定没收案外人违法所得的条款，但为实现任何人不得保有违法所得的目的，2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗案件解释》）第10条和后续的司法实践在部分罪名适用中创制了案外人没收条款，在此基础上形成了转移型、竞合型、继承型三种没收案外人违法所得的制度类型。其一，转移型违法所得没收是国家对假借市场交易之名转移至案外人处的违法所得予以没收的类型，该类案外人没收的事由是“对方明知是违法所得财物而收取的，对方无偿取得违法所得财物的，对方以明显低于市场的价格取得违法所得财物的”。其二，竞合型没收是基于不同原因的违法犯罪而产生的没收竞合，对未被定罪的案外人从犯罪行为人处获得的涉案财物予以没收的情形。该类型案外人没收的事由是“案外人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的”。其三，继承型违法所得没收属于一种特殊的转移型没收，只是该种转移是在犯罪人死亡后根据意定（遗嘱和遗赠）或法定（法定继承和特留份）的原因自动产生的财产转移，因转移给继承人的遗产可能含有违法所得而产生没收问题。《刑法》对此虽然没有明确，但从《刑事诉讼法》第298条至第301条的规定来看，法律倾向于没收死亡犯罪嫌疑人、被告人遗产中属于违法所得的部分。

现行没收案外人的规范是建立在以下认识基础之上：犯罪分子违法所得经过一定的流转链条被案外人取得的，仍属于《刑法》第64条规定的“犯罪分子违法所得的一切财物”，应予以追缴，因此不必另行立法授权没收案外人违法所得。把案外人嗣后取得的财物视为犯罪分子违法所得，显然扩大了法律的文义，未能认识到没收犯罪分子违法所得和没收案外人违法所得在对象、范围和根据上的不同。根据《立法法》第11条的规定，犯罪和刑罚事项只能制定法律。上述司法文件显然不具有法律的位阶与效力，有突破法律保留原则之嫌疑，而且只适用于该司法解释涉及的罪名，适用范围较为狭窄，至于其他罪名的案外人没收的实体规则，长期处于空白状态。