本次司法解释对鉴定意见的鉴定人的身份做出了与民事诉讼法明显不同的表述。《民事诉讼法》第76条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。这里对鉴定人的身份表述为“具备资格”。鉴定资格往往与行政许可相关，容易使人联想到司法鉴定人资格，过去司法实践中也比较看重司法鉴定资格。相比较而言，医学会医疗事故技术鉴定专家库的专家没有到司法行政部门注册，往往被认定为没有医疗损害技术鉴定资格。这造成了现实中的一大困境：有相应临床专业知识的人无法做鉴定，没有相应临床专业知识的人却有权做鉴定。这实际上违背了证据效力不能预设的证据原理，也违背了同行评议的鉴定基本理论。本次司法解释第9条第3款将从事医疗损害技术鉴定的人界定为“具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的专家”。鉴定能力，是从专业技术层面对鉴定人提出了技术能力的实质性要求；符合鉴定要求，则是从法律层面对从事医疗损害技术鉴定的人提出了形式的、程序的、规范的要求。与该司法解释同时发布的还有《最高人民法院研究室负责人就〈最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释〉答记者问》，该答记者问明确说到：人民法院应当根据案件具体情况对鉴定专家作必要审查，确保鉴定专家具备相应鉴定能力。涉及临床医学方面专门性问题的鉴定，应当具备临床医学鉴定方面的资质要求；涉及法医学方面专门性问题的，应当具备法医学方面的资质要求。从解释的第11条第2款所列的医疗损害专门性问题鉴定的7项内容来看，有涉及法医学鉴定的内容（第1,2,3,4项），有涉及医疗活动特殊鉴定的内容（第5,6项），因此，最高人民法院研究室的负责人作出如此鉴定能力的解释非常准确而恰当，便于医疗损害鉴定人的遴选。

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明确了医疗过错认定的依据

侵权责任承担最为重要的条件是过错，无过错即不承担责任。关于医疗过错的认定，在侵权法理论上一般表述为“未尽到专业上的注意义务”，《侵权责任法》第57条也仅仅界定为“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务” ，但是何为“医疗注意义务”，则只能由法官根据具体情况掌握，因此差异较大。虽然，《侵权责任法》已经把难以把握的“主观过错”转化为客观上“违法行为”的考察，但仍然难以把握。

正是由于“医疗过错”的规定不具体，司法实践难以把握，在具体案件的认定和处理上随意性很大，常常造成同类型的医疗争议在不同法院不同法官的认定上不同甚至相反，影响了司法的权威性，也造成了医疗实践的混乱。所以在医疗侵权诉讼中法官往往转移自己的困难，过多地依赖医疗损害技术鉴定，甚至形成了无鉴不审、无鉴不判的现象，法官对鉴定意见严重依赖。实际上，将医疗过错的问题委以鉴定人进行鉴定，在鉴定人那里同样面临如何认定医疗过错的困难。虽然鉴定人具有一定的医学专业知识，从专业层面理解“医疗过错”相较于法官有一定优势，但是“过错”毕竟是一个法律概念，作为法律外行的鉴定人并不真正理解法律上过错的含义与认定要求，因而在“医疗过错”以“鉴定”方式来认定时同样不准确，甚至出现偏差。

本次司法解释第16条对医疗过错认定的依据做出了规定：对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。从两个层面加以规定，一是“必须”的法律层面，即从“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定”；二是“可以”的事实层面，即“可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。”相关事实层面之所以强调“可以”，是因为这些因素在每一起医疗侵权诉讼中并不一定都出现，且各种事实因素的变化也很大，因而在医疗过错认定依据上，这些事实因素处于第二位，但并非是不重要的因素，相反，只要存在就是重要因素，审判和鉴定时“应当”综合考虑。

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明确了因果关系的分级

因果关系是重要的侵权责任构成要件之一，但是其进行举证的难度极大，对其进行证明的专业性要求极高，在医疗侵权案件中往往是从临床医学层面予以证明，因而一般都需要启动鉴定程序。但是，医疗损害鉴定也得有科学基础，除了需要具备特定损害结果与特定医疗活动之间的循证证据之外，还需要有因果关系判断的基本理论和方法。长期以来，因果关系的判断比较混乱，法官由于科学知识的局限性难以判断而委托鉴定，鉴定人在实施因果关系的鉴定上又自行其是，随意性很大，凭感觉进行鉴定，甚至超出一名科学工作者的能力范畴进行鉴定。在因果关系的定量判断上，目前有三种不同的表述：（1）参与度；（2）责任程度；（3）原因力。但是这三种表述到底哪一种表述更能准确反映定量因果关系呢？显然是原因力。参与度是一个舶来品，是从日本保险赔偿医学中“寄与度”移植过来的，在日本的赔偿医学中将参与度分为11级。责任程度是《医疗事故处理条例》中的概念，容易与医务人员在医疗过错中“不负责任”的情况混淆，造成误会，事实上在司法实践中已经造成误会，尤其是在涉及“医疗事故罪”的追究时，如果鉴定意见为“一级甲等医疗事故，医方承担主要责任”，责任医务人员就会面临刑事责任。但鉴定意见里的“主要责任”实际上还是一个因果关系的定量表述，并非医务人员“严重不负责任”。原因力则表明是因果关系的作用程度，是一个比较好理解的概念。

在因果关系的鉴定上，过去有的鉴定人更愿意在因果关系表述上列出具体的数值，即对因果关系的定量表达用数值予以体现，这对于部分患有严重的“鉴定意见依赖症”的审判人员而言当然是好事，可以在计算赔偿数额时直接代入公式计算，免去了法官判断的麻烦，也免去了说服当事人的程序。但是，这实际上是审判权向鉴定人的让渡，是鉴定取代司法的不良表现。本次司法解释第12条将因果关系定量表述为5级：鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。这就明确了鉴定意见在因果关系的判断上，除了不能判断因果关系外，在可以判断因果关系方面，应当按照这6种情况来表述，不能在将具体的百分比数值写入鉴定文书，具体的数值由法官根据案件审理的情况来进行判断。

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经质证后的专家辅助人的意见可以作为定案依据

查清案件中的专门性问题，法官由于知识的局限性固然无法查清，但也并非仅有“鉴定意见”一种形式。邀请具有专门知识的人参与到诉讼中来，近年来出现了多元化的趋势，包括当事人聘请专家辅助人、法院组织专家进行论证、甚至在知识产权案件中法院设立了技术调查官职位。尤其是借鉴英美法系的专家证人制度设立的专家辅助人制度，自2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定，当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明，并且审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问；经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质；具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。2012年修订后的《民事诉讼法》对此进行了确认，第79条规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。在《民事诉讼法司法解释》第122条规定，当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见；具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。根据民事诉讼法及司法解释的规定，在民事诉讼中，当事人可以申请专家辅助人出庭，对鉴定意见和专门性问题发表意见，但也仅视为当事人的陈述。而本次司法解释的第14条第2款则在此基础上进一步规定，具有医学专门知识的人提出的意见经质证可以作为认定案件事实的根据。司法解释做这样的规定，是基于以下理由：第一，医疗损害赔偿案件中专门性问题比较多而复杂，且涉及范围广，不是采用一次或者几次鉴定就可以解决的；第二，司法鉴定社会化以来，确实存在不少问题，社会鉴定机构出具的有关医疗损害鉴定意见的权威性、可信度在下降；第三，真理越辩越明这一原理在任何时候任何地方都适用，医疗损害的专门性问题也需要进行交叉询问。在英美法系国家，专家参与质证体现在开示专家证言、专家出庭作证、直接询问和交叉询问程序等诉讼环节中，庭审中要求专家证人对询问律师所提出的相对集中的问题作出回答，以便对方律师在预见到某些问题会使陪审团听到不具有可采性的证据时及时提出反对，以免证人作出有害的回答。因此，庭审中对专家证人的询问是以“主询问——反询问——再主询问——再反询问……”的方式交叉进行的。交叉询问是专家证言的完整性和可信性的保障。