杜文俊

（上海社会科学院研究员）

[摘  要]

[关键词]

一、引言

二、行刑衔接机制的演化路径与实质蕴含

三、犯罪治理行刑反向衔接的现实困境

行刑衔接制度随着社会经济的发展而不断推进完善，其深刻反映着实践的需求。当然，制度设计衍生于社会实践，同时也在运行中不断调试。行刑衔接机制尤其是反向衔接机制，在中央大力推动、各地各部门深度推进下，基本框架虽已塑成，但也存在诸多问题，给行刑衔接机制的深度推进带来阻碍。

根据2020年国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，公安机关对发现的违法行为，经审查，没有犯罪事实，或者立案侦查后认为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送同级行政执法机关，有关行政执法机关应当依法作出处理。2021年最高人民检察院《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》中也明确规定，人民检察院决定不起诉的案件，应当同时审查是否需要对被不起诉人给予行政处罚。对被不起诉人需要给予行政处罚的，经检察长批准，人民检察院应当向同级有关主管机关提出检察意见。换言之，从整个刑事司法流程而言，公安机关抑或公诉机关必须对作出不追究刑事责任的案件进行是否需要进一步追究行政责任的审核。毋庸置疑，参照的基准必然是相关的法律规定，这是行政处罚法定原则的必然要求。行政处罚法定原则内在的要求是行政处罚主体法定、内容法定以及程序法定。《行政处罚法》第三条也明确对法无明文规定不处罚进行了强调。然而，在行刑反向衔接中，当相关部门依据刑事法规范作出处理后，处罚依据的缺失或冲突必然导致对于行政违法性无法准确作出判断。从刑法与行政处罚相关的实体法规范衔接而言，缺失或冲突表现为以下三种情形。

第一，“行刑相同型”。即行政处罚规范与刑法规范对具体的行为构成要件表述完全相同，具体区分标准缺失从而导致行为属性难以区分。比如刑法第二百八十条的伪造、变造买卖国家机关公文、证件、印章罪规定：伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。而《治安管理处罚法》第五十二条规定了“伪造、变造或者买卖国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件、印章的”、“买卖或者使用伪造、变造的国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件的”。可以发现对于伪造、变造、买卖国家机关的公文、证件、印章的行为，刑法与行政法描述基本一致，且并没有明确的司法解释或立案追诉标准对具体行为的行政违法性和刑事违法性的区分提供确切的依据。再比如刑法第二百四十四条关于强迫劳动罪的规定，其构成要件行为为“以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的”，而《治安管理处罚法》第四十条也规定了“以暴力、威胁或者其他手段强迫他人劳动的”。两者从表述上几乎完全相同。2017年《关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第六条规定：“以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，应予立案追诉”。但该规定属于对刑法条文的重申，并未对刑事立案标准作明确规定。

第二，“行刑相异型”。即行政处罚规范与刑法规范对具体行为有情节程度上的区分，但区分标准较为模糊，或者简单的线性区分可能导致程序回转案件做出行政处罚时无法适用。一是通过情节是否严重的不同表述区分犯罪行为与行政违法行为，“情节严重的”属于刑法规制范畴，而情节不严重的则属于行政违法行为，但对于情节是否严重并无相关规定，导致实践认定无法可据。比如刑法第二百九十条规定的“聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失的”，而《治安管理处罚法》第二十三条则规定“扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的”。因缺乏对“造成严重损失”“情节严重”的具体标准，导致该规范在司法适用时存在较大不确定性。二是行政规范与刑法规范有较为明确的处罚规定，但过于线性的规定导致刑事程序回转后行政处罚的实施带来障碍。比如刑法三百五十一条非法种植毒品原植物罪中规定了“对非法种植罂粟五百株以上或者其他毒品原植物数量较大的”，而《治安管理处罚法》第七十一条规定予以治安处罚的范围为非法种植罂粟不满五百株或者其他少量毒品原植物的。当检察机关对非法种植罂粟五百株以上的行为因欠缺实质法益侵害性而作出不起诉决定后，此时公安机关难以根据《治安管理处罚法》作出相应行政处罚，因为此时非法种植毒品原植物的行为虽不追究刑事责任，但其数量标准明显已经超过《治安管理处罚法》所规定的标准阈值，导致司法实践中相关机关难以作出有效判断。

第三，“有刑无行型”。行政处罚规范与刑法规范并非一一对应关系，当依据刑法作出不起诉决定后，确定前置性法规范较为困难，往往诸多行为并无对应行政处罚规定，导致即使移送到行政机关，也难以作出行政处罚。如刑法第二百五十八条规定，有配偶而重婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的，应处以刑罚，但没有法律法规对重婚行为给予行政处罚。再如刑法第二百八十一条对高空抛物行为情节严重的予以打击，但对于违法尚未达到严重程度的高空抛物行为，无对应的行政处罚予以规制，中间没有过渡程序，直接上升为了刑法处罚；又如刑法第三百二十九条抢夺、窃取国有档案罪等罪名，同样没有对应的行政处罚与之对应。大量的违法行为并无行政处罚予以规制，对于该部分案件，检察机关作出不起诉决定后，无处罚管理措施，对违法者无拘束力，不能起到预防、震慑效果，是不利于法治社会发展的。

《行政处罚法》规定，违法行为涉嫌犯罪的，行政机关应当及时将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当给予行政处罚的，司法机关应当及时将案件移送有关行政机关。2021年最高人民检察院《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》中规定了反向衔接相关的程序及期限。但是细究发现，这些规定几乎缺乏对具体概念、适用范围的阐述，导致实践中推进案件移送仍然存在诸多分歧，主要表现在如下两个方面。

1.移送主体衔接上，“有关主管机关”难以有效确定

根据《行政处罚法》第四条，行政处罚应当由行政机关依照本法规定的程序实施。行政处罚的主体法定也是题中应有之义。换言之，只有法律规定的行政主体才具有实施行政处罚的资格。此外，《行政处罚法》第二十条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖，法律、行政法规另有规定的除外。一般而言，当案件由行政执法机关最初发现并认定为涉嫌犯罪的，由行政机关移送给司法机关，此时案件在反向衔接过程中，行政执法主体较为容易确定。但实践中多数案件并非由行政执法机关移送，此时如何确定反向衔接中承接的“有关主管部门”则较为复杂。

比如污染环境犯罪案件，全国人大专题调研报告就曾明确指出：“行政部门移送的涉嫌犯罪案件总体数量偏低”。地方执法司法机关仅对域内个别企业违法犯罪行为进行惩治，导致“犯罪黑数”现象明显。以近年来商标犯罪案件以及行政执法移送司法机关的案件数据为例进行分析，资料显示，2015年全国检察机关起诉的商标类案件总数为4017件，而当年行政机关向司法机关移送的案件数为238件，占比5.92%。换言之，在该类案件实践中，多数情况下是由司法机关自行发现案件线索的，此时经过司法机关审查后不给予刑事处罚的案件或追究刑事处罚后需进一步追究其行政责任的案件需进一步确定其行政执法主体。毋庸置疑，行政执法主体资格的审查与管辖权的确定本身就较为复杂，导致个别案件中“有关主管机关”难以有效确定。最高人民检察院《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》虽明确“人民检察院提出对被不起诉人给予行政处罚的检察意见，应当要求有关主管机关自收到检察意见书之日起两个月以内将处理结果或者办理情况书面回复人民检察院。对行政执法部门不履行该条款的，人民检察院以书面通报同级或上级主管部门，或报告同级党委和人民代表大会常务委员会”，但该文件本身属于检察机关内部要求，对行政执法部门并无具体约束效力，尤其是对于跨区域的案件移送而言，这给反向移送的主体衔接造成了一定障碍。

2.移送内容衔接上，证据采信与移送范围仍有分歧

刑事证据是按照刑事诉讼法的标准来审查和衡量的，主要审查证据的客观性、关联性、合法性。刑事证据的三种特性是证据认定的关键，三者缺乏任何条件，都无法作为犯罪认定的依据，而应当进行排除。而行政执法证据的搜集及成立要求并无如此之高，一般在行政法律、法规、规章中会对其进行相应规定，具体类型如当事人询问笔录、现场检查笔录、扣押清单等等。在当前法律框架之下，将行政法与刑法两个部门法调整之下的证据进行有机衔接还比较困难。证据的转换和认定问题不仅出现在行政执法向刑事司法移送环节，在刑事司法向行政执法移送中同样会出现。

实践中对于刑事侦查证据作为行政处罚依据存在质疑。在“李某与某自然资源和规划局行政处罚案”中，被诉行政机关认为“基于刑事证据和行政证据要求的差异，刑事判决书不能作为本案事实认定的依据，本案应以省自然资源厅委托的鉴定机构作出的鉴定报告为准。”而经鉴定，涉案超出协议采矿数量和违法所得价值明显高于生效刑事判决书载明的数量和价值，法院认为行政机关对此部分数额作出的行政处罚认定事实错误，证据不足应当予以撤销。

而在“某公安机关与马某等行政处罚案”中，被上诉行政机关直接依据相关刑事案件中的证据材料，对上诉人作出了行政处罚。该案中法院认为行政机关不经审查直接采信司法证据，不能证明违法事实，判决行政机关败诉。而在“张某诉黎城县人民政府土地行政诉讼案”中，终审法院认定，检察机关办理刑事案件过程中收集证据应当视不同情况作出判断，不能作出绝对判断。此外，最高人民检察院《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》仅提出对于在办案过程中收集的相关证据材料，人民检察院可以一并移送，但具体哪些证据材料需要同时移送行政执法机关并无详细规定。有观点认为，检察机关向行政执法机关移送被不起诉案件的同时，应将所有卷宗材料一并移送。也有观点认为，在提出检察意见的同时仅需提供不起诉决定书。理由是不起诉决定书对案件事实进行了认定且本身具有法律效力，因此无须再移送其他证据材料予以证明，特别是在正向移送与反向移送中行政执法机关不一致的情况下，证据可能无法直接使用，亦不影响行政执法机关自行调查收集作出行政处罚需要的相关证据材料。

行刑衔接制度事关行政责任与刑事责任追究，涉及行政执法部门与刑事司法部门，既涉及程序法，也与实体法密切相关，其重要性与复杂程度不言而喻。因此推进行刑衔接制度必然需要各类配套机制协同推进，而当前在制度配套中，仍存在诸多问题。

1.信息沟通壁垒阻碍行刑衔接制度的深度推进

行刑衔接工作普遍存在的问题是信息壁垒，既表现为行政机关与司法机关之间信息不畅通，也表现为检察机关内部刑事检察与行政检察信息交换不便捷。如前所述，行政执法与刑事司法中，应确保涉嫌犯罪的行政执法案件能够全面依法得到移送，避免因信息不对称掣肘案件顺畅衔接。实际上，在正向衔接中，因信息沟通障碍导致行政机关“有案不移”“以罚代刑”的现象并不鲜见。笔者曾经指出，尽管各地探索建构“行刑衔接”信息共享平台，但存在诸多问题，比如接入单位不明确、信息录入不全面、信息共享共通进展不大，执法信息难以实现全面分析等等，导致以促进信息共享传递的平台不仅无法实现既定目标，“反而增加了行政执法部门和司法部门的工作负担”。

同样的情形在反向衔接机制推进中仍然存在。反向衔接中检察机关作出不起诉的案件需要移送到公安机关或其他行政执法机关，此时检察机关作为主要推动者和监督者可以较为顺畅地推动案件的移送并实时通过检察建议等方式作出调整。但还有其他环节，比如公安机关作出的不予立案决定、法院作出的免予刑罚处罚等等，此时检察机关难以全面、及时介入。因此有实务专家指出，数据信息平台尚不完善，检察机关仍然需要通过传统的专项执法、查阅台账等方式发现案件信息线索，无法充分实现案件线索的即时性、全面性和精准性。

2.监督方式刚性不足，刑行移送难以形成闭环

检察院作为法律监督机关，在行刑衔接机制监督中具有重要作用。尽管2023年最高人民检察院《关于推进行刑双向衔接和违法行为监督构建检察监督与行政执法衔接制度的意见》中明确确定了检察机关作为推进反向衔接工作的责任主体，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中也强调公安机关应接受检察院的立案监督。可以说在反向移送监督机制的运行过程中，检察机关不仅承担着案件的移送任务，还负责在移送过程中与移送结束后进行对应的监督，在行刑衔接过程中扮演了承上启下的角色，对行刑双向衔接机制具有全方位的监督和制约。但从法律层面而言，《刑事诉讼法》第一百一十三条规定，人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。该规定仅仅强调检察机关在行刑正向衔接中的责任，而对于行刑反向衔接的检察机关监督相对缺位，间接导致检察机关落实反向衔接机制于法无据。

此外，行刑衔接中检察监督主要为对司法机关的立案监督和对行政机关的移送监督两种方式，在反向衔接中主要是移送监督，即检察机关对反向移送的案件进行的专门性监督机制，主要以制发检察意见或检察建议为主，而检察建议与检察意见本身就存在刚性不足的问题。比如有学者认为，尽管相对不起诉法律效果与无罪处理结果相当，能彰显法律的人文性和谦抑性，但容易产生放纵行为人的后果，其中与因检察意见刚性约束力不足导致实践落实效果有限有密切关联。比如在环境犯罪等检察机关与行政机关的案件衔接上，检察建议、检察意见“因缺乏指令性和强制效力而无法发挥有效作用”，导致行政机关缺乏有效推动案件后续进展的制度激励。后续的跟踪回复反馈性不足，缺乏持续性的监督，对于检察意见回复缺乏规范化的处理轨道，尤其是刑事案件和行政案件管辖地不同，异地送达及督促存在联系不对称、协调不顺畅等问题，“发而不回”现象较为普遍。

四、犯罪治理行刑反向衔接基本原则的洽合

提倡慎用刑罚，并不意味着对违法行为不予以惩处，反而应在对行为本身排除刑罚适用的同时，审慎对行为的前置违法性作出审查，做到任何值得需要刑罚处罚的行为均受到处罚，而需要通过行政处罚予以补充处罚的行为则罚当其责、过罚相当。

罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一，也是现代刑事法治国家的基石。其思想基础是民主主义与尊重人权主义，核心在于国民对刑法规定的行为具有预测可能性。我国现行刑法采取统一刑法典模式，即所有罪名和法定刑都置于同一法律规范之下，包括以行政法规范为基础的行政犯，行政部门也无权通过行政法规对犯罪行为作出规定。就行政犯本身而言，行政违法性可以说是行政犯的原始属性，那么自然而然就需要通过行政管理法进行相应的补充适应，行政犯与行政管理法有着密切联系。但是，为了不让行政犯的司法适用突破刑法边界，行政犯认定坚持罪刑法定原则，就成为十分重要的问题。换言之，行刑衔接的前提，必然是需要经过对具体违法行为作出刑事违法性判断，对于需要动用刑罚的行为进一步判断其是否需要予以行政处罚，而不需要动用刑罚的行为，更是需要对其行政违法性作出进一步确认，因此罪刑法定原则的坚守是行刑衔接机制推动的首要原则。

与刑法罪刑法定原则相对应，行政处罚的基本原则为处罚法定原则。《行政处罚法》第四条明确规定对于具体行为应当给予行政处罚的，必须由特定机关遵循特定的程序依法实施。行政处罚法定原则主要体现在刑事司法向行政执法案件移送的两个阶段：一方面，在反向案件移送前，刑事司法机关必须首先依据相关的行政实体法，对相应行为是否符合行政处罚行为的构成要件作出判断。比如对于检察机关作出的不起诉案件，必然通过刑事违法性的判断，再进一步结合具体处理结果作出行政处罚构成要件符合性的判断。对于绝对不起诉、相对不起诉以及存疑不起诉等案件作出不同的违法性判断，进而提出相应检察意见。另一方面，在反向案件移送后，行政执法机关对于具体案件的审查，是否应当作出行政处罚以及作出何种处罚、处罚的程序等都必须依赖于法律的规定。尤其是对于限制人身自由等行政处罚必须由公安机关等特定机关行使，其他机关不能超越行使。

罪刑均衡原则的内在要求是犯罪与刑罚要平衡，因此立法的首要任务是对罪的质量、刑的质量进行准确掌握，根据相应的罪质匹配相对应的刑质。这就是贝卡利亚所提出的对于危害性不同的犯罪行为，匹配以相应程度的刑罚阶梯。这意味着特定的犯罪若立法设置的刑罚难以有效匹配，造成罪刑不均衡，则立法本身将因违宪而失效。罪质与刑质的对应均衡，前提是对罪质予以准确的认知。罪质以犯罪侵害的法益侵害程度作为区分标准，侵害较高阶的法益，罪质较高刑质较重；侵害较低阶的法益，则罪质较低刑罚较轻。罪刑均衡原则不仅要求对立法上刑罚的设定必须与相应犯罪行为相匹配，同时在司法上也要求对具体案件的量刑适度妥当。“不均衡的刑罚意味着相同情况异样处理，违背最起码的形式公正，当然更谈不上实质的合理性。不均衡的刑罚使刑罚失去了法的性质而成为一种任性，无论这种任性是以何种名义实施的，都不能成为公正的表现。”

与之相对应，行政处罚的实施也必须“与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，这是行政处罚遵循的基本原则。对于由刑事司法机关移送的案件而言，过罚相当原则不仅仅要求行政执法机关必须根据违法行为的性质、社会危害程度等实施行政处罚，避免对轻微的违法行为给予重的行政处罚，也避免对社会危害大的行为只是警告、罚款了事。同时，过罚相当原则也体现于行政处罚与刑罚相关关系的处理上，尤其是以过罚相当原则为基础的“一事不再罚”原则。当同一违法行为的行政处罚与刑罚处罚存在竞合时，尽管理论的通说基本上认为并不完全违反一事不再罚的基本原则，但我国《行政处罚法》对“一事不再罚”制度设计上同时也有部分种类的行政处罚与刑罚处罚“折抵”规定。换言之，在行刑反向衔接中，基于刑事优先原则，在具体行为刑事责任认定后，径行追究其行政责任具有正当性，但对于与刑罚处罚同类型的行政处罚应当折抵。比如最高人民法院第211号指导性案例中就明确行为人同一行为已经经过刑事处理，行政机关已经作出的行政处罚折抵相同功能的刑罚，但对于不同功能的处罚内容不应折抵。其中所撤销罚款折抵罚金的认定本质上就是对行政法上过罚相当原则的体现。

在行刑交叉案件中，要坚持罪刑法定原则，就必须坚持法秩序统一性原理。在一个国家的法律体系中，根据调整对象的不同，法律体系被分成不同的部门法。这些不同的部门法之间应尽可能地避免矛盾和冲突，在适用上有先后顺序之分，以维系法秩序的统一性。详言之，法秩序统一性是指宪法、刑法、行政法、民法等多个法领域针对同一概念和类型的行为的一般违法性评价互不矛盾、互不相悖。正是基于法秩序统一性原理，才存在违反法秩序意义上的“一般违法性”概念。需要注意的是，这里所言的一般违法性并不等同于刑事违法性。行政法的一般违法性强调的是，刑法所认为的违法性，行政法需承认；反之，行政法所允许的行为，也就不具有刑法上的违法性。

此外，行政处罚必须承担补足刑罚功能的作用。基于传统刑事优先原则，案件必须经由行政执法移送到刑事司法，经过刑事司法判断后，再反向移送到行政执法，期间行政行为处于“中止”阶段，意味着违法行为人仍处于行政不法存续状态，因此笔者极为赞同学者所提出的刑事优先原则不应作为行刑衔接中的基本原则，而倡导同步协调原则。在此原则下，案件经由线索发现的一方作出实质判断，进而在本机关权限和管辖范围内作出相应处理，再以案件的具体情形作出正向移送和反向移送。比如在“蒋某诉被告上海市水务局不服行政处罚决定一案”中，对于移送追究刑事责任后能否作出行政处罚，法院认为违法行为移送刑事司法后并不必然要求禁止行政机关对同一违法行为作出行政处罚，对于仅构成行政处罚独有惩戒措施的，行政机关可以直接给予行政处罚，无须等待刑事程序终结。当然为避免处罚竞合问题，仍需遵循过罚相当原则。对于行政处罚已经实施的，而刑罚需要作出相应的罚金刑或人身罚的案件，通过“折抵”，可仅宣告有罪而不施以刑罚，以此避免案件在反复衔接的过程中做无谓流转。

五、我国行刑反向衔接完善的具体方向

从现象层面来看，行刑衔接问题与刑事司法的衔接问题必然表现在实体层面和程序层面，但仍然需要认识到产生行刑衔接割裂的根本原因在于我国单一制的刑事制裁模式。因此未来从治罪到治理下行刑反向衔接的完善既需要聚焦于当前现实问题的解决，同时也需要从根源上予以改进。

如前所述，现有法律体系对于反向衔接机制，囿于立法层面的缺位，导致司法层面适用出现诸多问题，尤其是对于前文所提及的在刑事司法向行政执法移送的过程中，出现的“行刑相同”“行刑相异”以及“有刑无行”等实体法依据混乱的现实问题。从根源上，此种认定障碍来源于我国既有单一制刑事立法模式的弊端，特别是随着“法定犯时代”“轻罪时代”的不断深入，行政违法性与刑事违法性判断矛盾更为突出。“单一法典化模式有局限性，某些犯罪涉及复杂的社会关系领域，需要通过专门的刑事立法对其作详尽、周到的系统化规定，法典化的立法模式内容上难以反映某些犯罪领域的复杂性。”诚然，笔者认为无论是行刑正向衔接抑或反向衔接，其所面临的突出问题在于单一制立法模式所产生的“行刑割裂”。换言之，通过行政处罚与刑罚处罚分置于行政法与刑法中，导致二者在处罚要件的认定上出现人为割裂。

行刑割裂问题的根源在于对于同一行为评价所产生的不同法律后果被强行分置在不同的法律部门，法律责任的分离造成行政违法与刑事违法双重判断上的隔阂，加之在行政法与刑法不同更新的进度上，对具体行为的责任配置无法实现有效的弥合。比如对于高空抛物行为而言，作为典型的犯罪化立法的产物，刑法新增高空抛物作为独立的犯罪行为，然而行政处罚并未明确将其纳入规制对象，客观上导致司法实践中高空抛物行为处理的法律依据错位，难以有效实现对高空抛物行为的综合治理。实际上，围绕刑事立法模式的讨论并不鲜见，如有学者就指出刑法修正案模式在合目的性、明确性以及体系性上存在瑕疵，主张构建刑法与行政刑法并立的双轨制模式；刑事立法应逐步过渡到多元立法模式，在行政法、经济法等法律中直接规定行政犯的构成要件和法定刑。另外，也存在主张三元立法模式的观点，该观点认为，应当重新建立刑法的“三元立法模式”，即刑法典、单行刑法与附属刑法三者之间的并立，从而形成我国未来稳定而实用的刑法立法体系。

笔者深以为然。当前行刑衔接的结构性矛盾源于单一制立法模式导致的行刑割裂，因此解决之策必然需要从立法模式完善方面着手，逐步从单一制立法模式转向双轨制立法模式。当然，此种转变并非绝对照搬，而是应根据我国犯罪治理的社会现实逐步开展。一方面，仍然需要坚持刑法典的权威性。附属刑法并不是包含刑法的所有内容，也不可能包含刑法的全部内容，附属刑法只是对某一个特定领域的行为进行刑法的特别规制。而且由于仅和某专业领域有关，不可能寄希望于所有民众都能充分知晓所有领域的所有专业术语，所以将附属刑法置于核心地位是不大可能的。因此刑法典的核心应当保持既有刑法总则和传统的自然犯。尤其是刑法总则作为一般性、概括性、抽象性的刑法规范，对于所有的刑法规范具有总括性的一般意义与统摄意义，而不论其是否在刑法典之中，附属刑法也不例外。同样，附属刑法所规定的刑事规范也必须契合刑法总则，避免与刑法总则规定相违背而造成立法规定的错乱。另一方面，附属刑法具有高度的专业性、复杂性，通过附属刑法予以规范有利于法律适用的统一性。在传统的刑法罪状设计时，非刑事规范中使用的是“构成犯罪，依法追究刑事责任”，在刑法规范中使用诸如“非法”“违反国家规定”等，看似紧密连接实则难以有效对应，在行政法等法律中规定相应的犯罪行为，能有效避免因规范表述的差异所导致的法律适用异议问题。

刑事立法模式的改变和选择需经过较长时间的利益权衡。现阶段行刑反向衔接具体问题的解决，当务之急在于通过立法供给为行刑衔接提供更为明确的依据，对刑法与行政处罚进行梳理，对二者所存在的交叉、重叠、矛盾等规范内容作出梳理，通过修正、融合等方式，构建合理的分级处罚体系。具体而言，可从以下三个方面着手。

1.需明确“受过刑事处罚”概念的范围

我国行政法中普遍有“受过刑事处罚”予以行政处罚的规定。比如《公职人员政务处分法》第十四条规定，公职人员犯罪，符合因故意犯罪被判处管制、拘役或者有期徒刑以上刑罚（含宣告缓刑）等情形的必须予以开除；《食品安全法》第一百三十五条规定，因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员；《律师法》第四十九条规定，律师因故意犯罪受到刑事处罚的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书，等等。这些规定很重要的内容在于以“受过刑事处罚”为实施行政处罚的前置条件，尤其是资格罚。但问题在于前置法中对于“受过刑事处罚”的规定并不统一，比如“被判处有期徒刑以上刑罚”“被判处刑罚”“受过刑事处罚”“受到刑事处罚”“因故意犯罪受到刑事处罚”“构成犯罪”等等。何谓“受过刑事处罚”决定了具体行政责任施加的条件。对此问题，有诸多争议，比如“受过刑事处罚”是否要求刑罚实际执行，是仅指判处刑罚且被实际执行还是也包括被判处缓刑？是指法院认定为犯罪且判处刑罚还是也包括定罪但免予刑事处罚？是仅指法院对行为作出的判决还是也包括检察院根据刑事诉讼法作出的酌定不起诉和存疑不起诉？结合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条第（2）项规定的“曾因盗窃受过刑事处罚”的规定，有学者认为“受过刑事处罚”应指刑罚实际执行，而亦有学者认为还应包括判处缓刑。对于“受过刑事处罚”有学者认为不包括定罪免刑，亦有学者认为“受过刑事处罚”应包括定罪免刑。

以交通肇事后检察院作出不起诉后是否应予以吊销驾驶证问题为例，《道路交通安全法》第101条第1款规定：违反道路交通安全法律、法规的规定，发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证。即便有明确规定，对于“构成犯罪”适用仍有分歧，比如在“高某与某公安局行政处罚案”中，原告就明确提出根据《道路交通事故处理程序规定》以及《道路交通事故处理工作规范》规定，公安交通管理部门只有在收到法院有罪判决书等后才能吊销驾驶证，而检察院不起诉决定不等于法院有罪判决，公安机关不能吊销驾驶证。当然该案最终法院认为公安部规定属于下位法不能与上位法《道路交通安全法》相抵触，而未采纳其主张，但仍然能反映出对条文规范解释存在巨大分歧。根据行政法治基本原则，法院作出有罪判决固然属于“构成犯罪”，检察院作出的相对不起诉决定同样意味着嫌疑人已经构成犯罪。比如在吴某新与某公安机关行政处罚案中，原审法院和二审法院一致认为，检察院虽然作出酌定不起诉决定，但并不否认吴某新构成交通肇事罪的事实，交管部门作出的行政处罚证据确凿，事实清楚。检察机关作出相对不起诉决定后未吊销驾驶证，意味着免除刑事责任的同时也免除了行政责任，是对违法行为的放纵。但显然检察院作出的存疑不起诉本就意味着嫌疑人不构成犯罪，此时将“构成犯罪”扩张解释到存疑不起诉的情形显然有违《道路安全法》的基本规定。

2.以处罚标准为核心，畅通刑事司法与行政执法的实体衔接

犯罪构成要件是反映其具体行为社会危害性和程度的本质性规定，对具体行为而言其刑事违法的判断不仅需要符合质的规定，同时需要符合量的要求。对于行政执法和刑事司法的区分而言，量的区分尤为重要，甚至于决定了特定行为的罪与非罪评价的最终走向。如前文所提及，当前刑事司法与行政执法的衔接中，无论是“行刑相同”抑或“行刑相异”，其本质上仍然是对于行为的“量”的标准把握较为模糊。因此，从立法层面对相关违法犯罪行为的裁量基准作出较为明确的梳理至关重要。对行政处罚与刑事处罚衔接的部分，有必要分领域进行整合梳理，可参考《违反公安行政管理行为名称释义与实务指南》对当前的行政处罚行为作出梳理，形成《行政处罚与刑罚规范衔接汇总规定》等规范性文件，为具体行为的衔接做好配套。比如福建省人民检察院就系统梳理过涉及行刑反向衔接的160余个罪名及相关法律规定，并对不起诉后需要继续给予行政处罚的18个常见罪名制发了《行刑反向衔接办案指引》，在全省范围内统一了行刑反向衔接工作的程序和法律适用，极大防止了当罚不罚、不刑不罚的问题。

对于具体刑事案件作出不起诉决定后，具体行为可能对应《治安管理处罚法》规定，也对应其他公安行政管理法等规定时，需要明确特殊领域优于一般领域规则。比如对于尚不够刑事处罚的个人购买并使用伪造、变造机动车相关证件时，其行为既对应《治安管理处罚法》中第五十二条第二项所规定的“买卖、使用伪造、变造的证明文件”，同时也对应《道路交通安全法》第九十六条第一款的行为，此时后者为专门领域的法律规范，应遵循特别法优于一般法的规则来确定相关行政执法部门。对刑事司法案件作出处理后，无法直接依据相关行政法作出行政处罚，此时面临着对行为是不作行政处罚处理还是依据《治安管理处罚法》笼统性规定作出处罚的选择。比如对于前文提到的高空抛物行为，在刑事司法向行政执法进行案件移交时，需要在相关行政法领域寻找法律依据，而高空抛物行为并无直接的行政处罚规定，此时要么不给予行政处罚，要么依据《治安管理处罚法》第二条和第二十三条进行行政处罚。当然，前者必然会造成对违法行为的放纵，后者则有违处罚法定原则。因此最为妥当的是对于具体行为规定行政处罚的条款，特别是依据刑法相关行为的变动，对行政处罚的行为作出规定，以实现刑事责任与民事责任的有效对接。这一点在《治安管理处罚法》修订过程中明显可见，其在修订草案中明确增加了对高空抛物行为予以行政处罚的规定。

3.以证据移送为关键，落实反向衔接整体制度保障

行刑反向衔接制度的推进不仅需要从实体法角度作出完善，程序法以及相应的配套机制也同样重要。因此，要明确双向衔接的范围、移送标准、程序要求等，对不起诉案件与行政执法的衔接，需明确审查要求及监督要求，规范行政执法部门接收程序、处理及反馈程序以及对检察意见异议程序、不予履行的处理等内容。具体而言，从程序衔接上，必须打通刑事证据向行政证据现实适用的规则，“立法肯定刑事证据的可转化资格，是推进刑事证据向行政证据有序转化的前提条件”。尽管当前《行政处罚法》对于行刑双向衔接程序的规定中有涉及证据材料移交等规定，但仍然不具有明确性。通过法律规范明确具体证据种类转化条件、范围、标准非常关键，但积极探索优化工作机制确保证据转化畅通也极为重要。比如上海市浦东新区人民检察院积极依托浦东新区知识产权检察综合履职实践基地，探索了“三点一线”工作法，对于拟作出相对不起诉的案件依照行政处罚的证据标准和要求确保在检察审查阶段做好取证固证工作，确保证据的时效性和当事人的配合度，保证形成案件处理的闭环。而对于衔接主体的确定则依赖于具体行为性质，具体区分行为属于其他行政违法行为还是公安行政违法行为，进一步区分是违反治安管理行为还是其他公安行政执法行为，进而确定案件移送主体。

从衔接的保障机制而言，则需要进一步推进检察机关监督机制和案件信息共享机制的落实。对于检察机关监督机制，刑事司法与行政执法的衔接，其核心是落实刑事司法环节后，行政机关是否根据法律规定落实相应的行政处罚措施，从而确保具体行为能“罚当其过”，以避免轻纵违法失范行为的现象发生。如前所提及，目前对违法行政行为的检察监督规定表述整体仍处于原则性和笼统性，法律所规定的检察机关的法律监督地位缺乏实际落实，导致检察建议以及检察意见等监督形式缺乏应有刚性，因此有必要对检察机关在具体领域的检察监督作出明确，进一步明确检察机关内部配合机制和案件跟踪监督机制，切实提高行刑衔接工作的效率和精准度。比如河南省委办公厅印发的《关于加强人民检察院检察建议工作的若干措施》，其中明确提出将检察建议整改等办理情况纳入法治建设、平安建设考核内容，实质上加强了检察建议的刚性，为推动检察机关行使法律监督职能提供了有力保障。

推进行刑反向衔接，最为重要的在于加强检察机关内部信息的共享，以确保行政检察部门及时对移送案件作出评估和监督。目前一些省市人民检察院为贯彻检察机关法律监督工作，围绕行刑反向衔接和行政违法行为监督制定了一些具体工作指引，明确提出要强化案件共享。比如2023年9月北京市人民检察院印发的《北京市人民检察院统筹开展行刑反向衔接和行政违法行为监督工作指引（试行）》，其中不仅明确指出刑事检察部门通过“文书共享”或开通不起诉案件查询权限等方式实现与行政检察部门的案件信息共享，同时明确提出要充分挖掘刑事检察数据资源，以此为切口与行政主管机关建立数据共享机制，这充分释放了数字检察效能。行刑反向衔接机制的相关措施的完善并非一蹴而就，而是需要通过长期的探索和实践逐渐摸索，未来应当进一步把握好检察机关与行政执法机关之间的职能分工和角色定位，实现对行刑双向衔接的持续性监督。

六、结语

文章来源：《法学》2025年第5期