传统理论将刑事处罚与行政处罚视为本质不同的两种制裁，这种二元模式支配下的行刑衔接理论，主张行刑并罚，强调防止漏罚，目标是杜绝“以罚代刑”“以刑代罚”“不刑不罚”。二十余年来，传统二元模式主导下的行刑衔接实践效果不佳，乱象丛生。走出困境的路径在于跳出行政处罚与刑事处罚的二元樊篱，从理论上转换视角，以行刑一体制裁论为基础，将行政处罚与刑事处罚一体地看作国家制裁体系的组成部分，走出“必罚主义”的误区，正视“有罪不刑”的新常态。行刑衔接的关键问题不是行刑“并罚”，而是行政处罚与刑事处罚形成由轻到重有序的、多元化的“金字塔”结构制裁体系，建立阶层式的“需罚性”审查机制，激活和构建微罪处分制度，构建协同执法机制，重构“一事不二罚”规则，一体、综合运用多元化、递进式的行政制裁与刑事制裁手段，确保罪刑均衡、过罚相当，以实现惩戒与预防之功效。

行刑衔接；行刑一体；制裁论；过罚相当

党的二十届三中全会提出“完善行政处罚和刑事处罚双向衔接制度”。随着行政犯时代、轻罪时代的来临，行刑衔接难题更加突出。行刑双向衔接是指行政处罚与刑事处罚之间的相互衔接，其中行政机关在执法过程中发现涉嫌犯罪的案件移送刑事机关（以下涉及公安机关、监察机关、检察院、法院统称为刑事机关）给予刑事处罚，此为正向衔接；刑事机关在办理刑事案件过程中或办结后，对于需要给予以行政处罚的案件移送给行政机关，此为反向衔接或称逆向衔接。传统行刑衔接理论是建立在刑事处罚（刑事不法）与行政处罚（行政违法）本质不同的二元模式基础之上的。在此理论指引下，行刑正向衔接旨在防止“以罚代刑”，国务院出台《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、最高人民检察院出台《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等一系列文件也着眼于此；而反向衔接致力于刑事免罚后追加行政处罚，强调“免刑不等于免罚”。2023年7月，最高人民检察院下发《关于推进行刑双向衔接和行政违法行为监督构建检察监督与行政执法衔接制度的意见》后，一些地方检察机关开展专项行动，强调不起诉案件刑事处罚可免，但行政处罚必不可少，绝不能“不刑不罚”。实践中出现“不刑就行”“不刑也得行”“小错也得罚”等说法，言下之意就是刑罚可免，但行政处罚不可赦。可见，根据传统观点，无论是正向衔接还是反向衔接，都强调“罚”，两种性质不同的“罚”并驾齐驱，不可替代。从2001年4月国务院《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》第一次提出“行刑衔接”概念至今已二十余载，实践乱象丛生。正向衔接方面，行政处罚没有发挥应有的“截堵”作用，刑事处罚“冲锋在前”，且屡屡出现背离公众认知的“奇葩”案件；反向衔接方面，行政处罚严厉程度“倒挂”、“小过重罚”违背公众认知的案件时有发生。随着轻罪时代的来临，传统行刑二元模式更是难以为继，亟待从理论上转换视角。行刑衔接的法理正在经历一场转变，行政罚与刑事罚的界限变得不那么清晰。刑事制裁和行政制裁呈现出融合现象。我国也有个别学者主张突破“行刑二元观”的传统误区，但遗憾的是没有具体展开。笔者认为，应当打破刑事处罚与行政处罚的藩篱，一体化地看待刑事处罚与行政处罚作为国家制裁体系的组成部分，以行刑一体制裁论为基点重构行刑双向衔接机制。

传统行刑二元模式将行政处罚与刑事处罚视为两种性质不同的事物，同时又试图将二者“无缝衔接”，这种模式无论是在理论上还是在实践中都产生诸多弊端。

传统理论认为犯罪与违法、刑事处罚与行政处罚泾渭分明，本质不同，是罪与非罪的关系，犯罪是具有严重社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为，而违法行为不具有这三个基本特征。即使没有使用德国刑法学语境中的“质的区别说”“量的区别说”，但在具体内容上，实际上属于“质的区别说”。晚近以来，我国学界引入德国理论，主流意见也是“质的区别说”，即便主张质、量并重，也还是倚重于“质的区别说”。司法实践受传统理论的影响，有意无意地采取了“质的区别说”，主张行刑并罚，所以才会在正向衔接方面强调防止“以罚代刑”，而在反向衔接方面强调“不刑就行”“不刑也得行”。这种严格区隔行政处罚与刑事处罚的二元模式，一方面强调行政处罚与刑事处罚二者本质差异、水火不容；另一方面又试图将二者相互衔接，这在逻辑上是自相矛盾的。

近年来，我国轻罪立法呈现积极主义态势，大量涉及经济秩序、社会管理秩序的违法行为入罪，已废止的劳动教养制度中的违法行为转为刑事犯罪，行政犯、轻罪圈大幅扩张，而且这种趋势仍将持续。这进一步加剧了上述逻辑矛盾。据最高人民检察院统计，1999年至2019年二十年间，严重暴力犯罪案件数和重刑率大幅下降，被判处3年有期徒刑以上刑罚的占比从45.4%降至21.3%；以醉酒驾驶等为代表轻微犯罪率大幅上升；行政犯大幅上升，扰乱市场秩序犯罪增长19.4倍，生产销售伪劣商品犯罪增长34.6倍，侵犯知识产权犯罪增长56.6倍。2024年1—9月，全国法院判处5年有期徒刑以上刑罚的罪犯8.4万人，重刑率仅为7.10%；判处3年有期徒刑以下刑罚的罪犯103万人，占比高达87.41%。如此众多的轻微犯罪人，因犯罪标签效应所产生的再社会化难题，成为社会治理的重大负担，即使将来通过修改法律建立前科消灭或前科封存制度，但消灭或封存的实施、运行成本负担依然很重。根据传统二元模式，这些轻微犯罪再轻微也是犯罪，不同于违法，不得“以罚代刑”，难以通过行政处罚的替代性制裁予以出罪。轻微犯罪出罪通道不畅，所谓的衔接就变成“并罚”或“必罚”。

传统行刑二元模式强调刑事处罚与行政处罚的性质不同，且作为最严厉也最有效的刑事处罚优先于行政处罚，这种刑事优先原则在理论上是通说，甚至还得到一系列规范性文件的认可。狭义的刑事优先是指行政执法调查过程中发现行为人的行为涉嫌犯罪，行政处罚程序暂停而先行移送刑事机关处理，而广义的刑事优先包括公安机关直接启动刑事侦查程序，不经过行政执法程序。在实践中，食品药品案件、野生动植物资源案件大多是由公安机关直接立案侦查。这种刑事优先原则在立法、执法和司法上都产生一系列弊端。

首先，在立法上的典型体现是社会治理过度依赖刑法，形成“刑法依赖综合征”。在行政处罚没有“用到位”的情况下，盲目入刑，导致治理效果与立法意图背道而驰，形成“象征性”立法。危险驾驶罪就是典型体现，《刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪，法定最高刑只是拘役，但《道路交通安全法》对饮酒驾驶机动车已经设置了15日以下拘留或罚款的行政处罚。醉驾入刑后司法实践大量适用缓刑和不起诉，其结果是刑罚处罚比原来的行政拘留还要轻。2023年12月，“两高”“两部”出台《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》，将一般情节的危险驾驶罪追诉标准提高到血液酒精含量150毫克/100毫升，对于不满该标准且不具有该文件第10条规定的造成交通事故后逃逸等特定情节的，不作为犯罪处理，进一步加剧了立法的“象征性”。

其次，在执法司法上，公安机关在刑事优先原则和绩效考核的“双轮驱动”下，主动出击，直接对大量行政犯案件立案侦查；而行政机关长期怠于行使行政处罚权，消极不作为，行政处罚没有发挥应有的前端“截堵”的治理作用，屡屡出现“两棵案”、“0.8公斤螺蛳”、“割三次韭菜盗窃案”、“鹦鹉案”等入罪过剩的“奇葩”案件。近年来，公安机关成立了专门的“食品药品环境犯罪侦查大（支）队”，主动寻找案源，出现了大量逮青蛙、捉蟾蜍、捕麻雀等被判刑的案例。长期以来，行政机关从来没有将这些行为作为违法行为进行处罚，也没有开展执法行动，突然进行大规模刑事打击，引发民众错愕，媒体惊呼：“为什么抓蛤蟆、捕麻雀、养鹦鹉、打野兔都要被判刑？”这类案件的行为人基本上都没有行政处罚劣迹，这说明行政处罚尚没有适用到位。对于大多数农民而言，首次捕麻雀、捕青蛙给予刑事处罚是“过剩”的，给予行政处罚就足以惩戒。但是，长期以来行政执法机关不作为，普通农民并不知道捉蟾蜍、捕麻雀是违法行为，更难以想象是犯罪行为。