三、行刑一体制裁论之提倡

前述行刑衔接问题困扰理论界与实践界二十余年，始终没有得到很好的解决，笔者主张，摆脱传统行刑二元模式的禁锢，倡导行刑一体制裁论。

法学界对制裁论的研究极其薄弱，甚至帕克（Herbert Packer）也认为这是一个冷落已久的领域。制裁（sanction）可以溯源至罗马法上的“sanctio legis”，其内涵是指一种对法律规范违反者所给予的不利法律后果，以确保法律规范之施行，并借以形塑、维护人类社会共同生活秩序。在大陆法系，公法制裁体系可以分为刑事制裁和行政制裁，前者通过司法机关的判决为之，后者由行政机关为之，如撤销营业执照、剥夺资格、罚款等。日本学者田中成明认为，制裁是针对违反社会规范的行为，以否定或者促使行为人放弃某种行为为目的而启动的反作用力，其内容是剥夺一定的价值、利益或者赋课一定的负价值或者不利益。在英美法系，传统理论将制裁分为刑事制裁和民事制裁，其中惩罚性民事制裁（Civil Penalty，也称“民事罚”），实际上是由行政监管机关实施的制裁，属于行政处罚的范畴。美国学者认为，在最广泛和最中立的意义上，“制裁”不一定意味着惩罚，它是使用国家权力来限制行为人的权利进而约束其行为，是违反旨在支配行为的规范而产生的不利后果。帕克定义了四种类型的制裁：补偿（金钱偿付、金钱征收）、管制（如暂停或取消许可）、处遇（强制性民事拘留等；这里的强制性民事拘留类似于行政拘留——作者注）、刑罚。可见，制裁的共同特征是对违法者施加不利后果，行政制裁、刑事制裁都是不利后果，并无本质不同。我国传统制裁论将刑事制裁与行政制裁进行二元区分，这种二元制裁体系与行刑二元模式是一体两面的关系。这种二元制裁体系在现代“行政国家”背景下，越来越暴露其弊端。行政制裁的扩大是近代史上法律所特有的普遍现象，伴随风险社会而来的“行政国家”的普遍化，行政制裁在社会治理中的功能得到前所未有的扩展；另外轻罪立法积极主义的倾向、象征性立法的膨胀，导致行政制裁与刑事制裁的传统界限越来越模糊，制裁的行刑一体化趋势不可避免。

行刑一体制裁论的基本内涵可以概括为以下三方面：（1）刑事制裁、行政制裁都是国家制裁体系的一部分，二者之间只有量的差异而无质的区别。对于有些轻微犯罪特别是介于违法与犯罪之间的行为，行政制裁的预防效果可能更佳。（2）行政处罚与刑事处罚没有质的区别，也不存在刑事优先的问题。对于轻微犯罪而言，构成犯罪未必要给予刑罚处罚，一定条件下，以行政处罚代替刑罚处罚（以罚代刑）是合理的。刑事制裁作为国家惩罚权力的最极端形式应被限制在真正必要的场合。（3）行刑衔接的根本问题不是行刑“并罚”，也不是“不刑就行”，而是行政处罚与刑事处罚形成由轻到重、有序衔接的“金字塔”结构体系。一个结构良好的“金字塔”制裁体系应包括软制裁和硬制裁的混合，制裁种类越是多样化，预期的规制效果越好。艾尔斯（Ayres）和布雷斯韦特（Braithwaite）建议，每个监管机构都必须有一个“执法金字塔”，既能震慑被监管者，又能引导其守法与合作，这个“金字塔”应该包括各种制裁，包括吊销和暂停执照、刑事处罚、行政处罚、警告和劝说等，根据其严重程度进行排列，执法机构应尽可能频繁地使用最轻的制裁，并尽可能不频繁地使用最严厉的制裁。

如前所述，我国传统行刑二元模式实际上采取的是已经过时的“质的区别说”，为推动行刑一体化，应当倡导“量的区别说”。

如何看待刑事不法（刑罚或称刑事罚）与行政违法（行政罚或称秩序罚）的关系，一直存在“质的区别说”与“量的区别说”之争。“质的区别说”认为，刑事罚与行政罚本质不同，前者具有社会伦理的非难性，后者仅为行政秩序违反。也有学者从法益侵害的角度进行区分，认为对法益造成侵害或危险的应处以刑罚；而行政犯只是对法规范纯粹的不服从。“量的区别说”认为刑事罚与行政罚本质上并无差异，只是在违法程度不同而已。19世纪，“质的区别说”曾在德国占通说地位，但是随着行政国家和风险社会的来临，刑法所保护的传统法益已经无法适应时代之变迁，行政犯大幅增加，“质的区别说”难以为继。“二战”后，“质的区别说”受到越来越多的质疑，逐渐被扬弃，特别是1968年德国《违反秩序法》修改后，“质的区别说”已经失守通说地位，“量的区别说”占据了优势地位。德国的轻罪立法趋势也体现出“量的区别说”的主导地位，例如，德国刑法规定醉酒驾驶行为，血液酒精含量达到1.1‰（110mg/100ml）属于犯罪行为；血液酒精含量达到0.5‰（50mg/100ml），不构成犯罪而属于违反秩序行为。可见，酒驾行为刑事罚与行政罚的区别仅在于违法性程度不同，是“量的区别说”的典型体现。德国2024年对持有大麻法律的修改同样采取了“量的区别说”。根据修改后的法律，2024年4月1日以后成年人在公共场所可以持有不超过25克大麻，超过25克但不到30克是违反秩序行为，超过30克是犯罪行为；在家里最多可以持有50克大麻，超过50克不到60克是违反秩序行为。可见，持有大麻是犯罪还是违反秩序，区别仅在于量的不同。在“量的区别说”影响下，德国的执法司法实践呈现出行刑一体化的思路。今天的德国，刑事制裁体系包含刑事规范及以罚款为制裁手段的行政规范，通过刑事处罚与行政处罚来分别应对不法情节轻重不同的情形。德国的路径是，不宣布一个行为是犯罪，但又根据认定犯罪的要求来认定该行为违法并处以非刑罚性处罚。德国《违反秩序法》用以解决已经构成犯罪的行为与不应当受到刑罚处罚的行为之间那一类行为。换言之，在违法与犯罪的交错地带，一体化运用刑事与行政制裁。在经济犯罪领域，这种行刑一体化制裁体现得更加明显，为了因应轻重不一的经济犯罪形态而分别设有刑事制裁与行政制裁，其制裁内容皆以干预公民财产权的罚金或罚款为内容，因而应将这些规范经济活动的刑事罚金与行政罚款一体检视，才能观察到整个经济刑法的全貌。欧盟刑法现有的制裁措施基本上分为三类：罚锾、其他经济制裁（指与罚锾一样具有减少财产的效果但未明文称作罚锾的制裁，如没收等）、其他失权（不直接减少财产但却有不利益的所有权丧失效果，如撤销许可、撤销执照等），以上制裁并非每一种都必然具有刑法性质，但属于广义的刑法制裁。具有明显的行刑一体化的色彩。