笔者认为,我国应当顺应时代发展提倡“量的区别说”,推进行刑制裁一体化。首先,刑事处罚与行政处罚本质上都属于公法制裁措施,刑罚和行政处罚的正当性根据一致,都是报应与预防的合并主义,只是刑罚的报应程度和预防必要性程度高于行政处罚而已。从法律属性上来看,根据行为违法程度不同,行政处罚与刑罚可以互相转化、替代、衔接。实践中,对于违法与犯罪之间界限模糊的行为,应当更加重视行政处罚的前端“截堵”作用,发挥行政处罚对刑事处罚的替代作用,收缩犯罪圈,防止刑罚过度使用。例如,行为人三次盗窃价值共计98元的植物“多肉”,一方面确实符合刑法规定的“多次盗窃”,另一方面也可以认为是行政违法行为,属于典型的介于犯罪与行政违法之间,这种情况不应轻易动用刑罚。其次,传统“质的区别说”以是否具有伦理的可谴责性作为区分标准,值得商榷。社会伦理价值具有不确定性,现代社会价值观念多元、复杂、多变,伦理价值观念处于变动不居的状态。比如污染环境曾经被认为没有伦理色彩,但是在环保观念深入人心的今天,污染环境被视为不道德的行为。以伦理价值作为行政违法与犯罪之界限,有混淆道德与法律而违反法治之嫌。因此,早期对于刑事不法与行政不法之区分,主要着眼于伦理性,今日乃随着国家角色之大幅转变、任务日益多元化,以及其与人民之互动关系更加紧密而无法清楚界分,二者间在本质上并无楚河汉界之差异,而仅系一种相对的、量的差异而已。既然行政处罚与刑事处罚并无本质差异,可以也应当一体化运用。 (三)行刑一体制裁论理论根据之“中间地带法学” 在英美法系,制裁措施若非属刑事罚即属于所谓的民事罚(也称“惩罚性民事制裁”),主要包括罚款、没收、补偿、禁令、政府福利和特权的丧失(如就业的福利丧失、执照吊销)、拘留。这里的“民事罚”,实际上是由行政机关实施的制裁,属于行政处罚的范畴。不过英美法早期对罚款处罚由法院以令状加以实施,20世纪以来逐渐分离,而将轻度罚款交由独立的行政机关依行政程序处罚,通常仍冠以“民事”(civil)之名,以与刑事处罚相区别。至少从19世纪初开始,美国国会逐步授予联邦行政机构实施民事罚的权力,由法院诉讼转变为纯粹的行政评估。随着联邦官僚机构的庞大,实施民事罚制裁的权力扩大到更多的行政机关,也变得更加严厉,从曾经几百美元的处罚,现在变成了几十万美元的处罚。民事罚的大量增加对法律制裁体系产生巨大影响,一种全新的制裁概念产生——由刑事制裁、民事罚制裁和补救性制裁组成,其中刑事制裁作为国家惩罚权力的最极端形式,只有在必要时才会启动,以维持对那些最应受谴责、造成最大伤害的对象适用。如果一项制裁的最终结果是金钱征收,而非作为具有名誉污损和自由丧失的刑事惩罚,那是否一定要给其套上犯罪这个要件,以及经过冗长的刑事程序才能适用的刑事制裁呢?显而易见,答案是否定的。在轻微经济犯罪尤其是企业犯罪中,刑事制裁的形式是能够也应该被抛弃掉的。轻微交通肇事、违反食品和药品管理法、违反建筑法规等类似情形,最好通过行政机构而非刑事机构解决,可以创设一种融合赔偿、管制和刑罚的中间制裁形式,以取代刑事制裁的运用。至于名称可以是“民事犯罪”“违警罪”或者“违规行为”。这种民事罚制裁不仅具有巨大的惩罚力量,而且由于它们不受刑事诉讼程序的约束,更便捷、更有效,比轻罪起诉更符合诉讼经济原则。制裁的法理正在经历一场转变,随着民事罚的增多,其与刑事罚的界限变得不那么清晰。在美国,针对特定的经济犯罪,刑事检察官办公室被授权寻求民事罚作为刑事罚的替代办法,综合、一体化地利用各种民事罚和刑事罚措施来处理企业犯罪、白领犯罪、经济犯罪,实现刑事司法与行政执法的协同和相互补充。在民事罚制裁和刑事制裁的中间地带建立新的范式,这种新方法将对有罪(但又不至于过分到需要刑事制裁)的行为实施民事罚制裁,实体上不如刑事制裁那么严厉,程序上不像刑事那么严格,还可以避免刑法的过度膨胀,允许刑法在其过度扩张的地方缩减规模——关于轻微犯罪、行政犯罪、白领犯罪。美国学者将这种刑事制裁和行政制裁融合的现象称为“新刑罚的兴起”,或者“中间地带法学”理论。这里的“中间地带”与大陆法系行政违法与刑事犯罪“交错地带”具有异曲同工之处,为行刑一体制裁论奠定重要基础。 这种突破传统二元制裁体系,缩小刑事制裁与行政制裁(惩罚性民事制裁)差距的“中间地带法学”理论,不仅适应了现代行政国家的现实需求,也具有重要的哲学基础。美国学者肯尼斯·曼(Kenneth Mann)认为,边沁的功利主义哲学深刻影响制裁法理,使制裁远离康德的形而上学之报应思想,这种理论鼓励使用“中间地带”的惩罚性制裁实现威慑和预防效果。在威慑效果方面,刑法与行政法之间差异逐渐缩小,只有程度差异,这种差异被理解为数量问题,而不是质量问题,与大陆法系“量的区别说”趋同。另外,法经济学理论几乎消除了民法和刑法之间的所有差异,也为“中间地带法学”理论奠定基础。在法经济学的分析框架内,行政法和刑法都是为不法行为创造了负面制裁。正如波斯纳所言:在侵权救济具有足够威慑作用的情况下,最佳侵权损害赔偿包括任何惩罚性损害赔偿,在被告能够支付的范围内就没有必要援引刑事处罚,犯罪行为可能会被阻止,正如理论预测的那样,刑事制裁通常是针对侵权救济遇到偿付能力限制的案件。帕克也指出,制裁的运用是一个资源分配问题,刑事制裁成本是最高的,花在最低限度刑事制裁边际使用上的治安、检控、司法和矫正的每一个小时,都是丧失预防严重犯罪机会的一个小时。相反,将每一个轻微的、臆想的或者在其他方面存疑的犯罪从刑事犯罪列表中删除都意味着对重要资源的解脱,以这些资源去满足刑事司法制度的首要需求将更为有效。总之,“中间地带法学”理论呼唤行刑一体制裁论。 (四)行刑一体制裁论现实基础之我国立法司法模式 尽管我国传统理论固守行政制裁与刑事制裁的二元模式,但是我国立法和执法实践具有倡导行刑一体制裁论的基础。 首先,我国刑法具有行刑制裁一体化的基础。我国刑法立法模式是“定性+定量”,行政违法与刑事犯罪仅有量的差别,而非质的不同。比如,生产、销售伪劣产品罪,销售金额5万元以下的是行政违法,销售金额5万元以上的是刑事犯罪,销售4.99万元与销售5万元的行为并无本质不同,仅是量的差异。这种处于入罪数额“交错地带”的行为,在很多情况下完全可以行政制裁代替刑事处罚。这说明“量的区别说”更加符合我国实际。在我国轻罪立法呈现积极主义态势背景下,坚持行刑一体制裁论,用行政制裁代替刑事制裁,很多情况下,不仅治理效果更佳,也有助于缓解刑法的过度膨胀化、象征性。解决象征性立法引发的“刑法肥大症”的基本方法是适度除刑化和除罪化,轻微犯罪行为以行政处罚即可有效规制的,给予行政制裁,属于除刑化。我国《刑法》第37条已初步建立了行政制裁与刑事制裁一体化的机制,即对于犯罪情节轻微的免除刑罚,可以给予训诫、行政处罚等非刑罚处罚措施。学界一般认为该条是对构成犯罪的行为不予刑罚处罚,而以行政性的非刑罚处罚措施予以替代。这里的非刑罚处罚措施名义上仍是刑事责任承担方式,但实际内容是行政制裁,体现了行刑制裁一体化。 其次,相关行政法规有采取行刑一体化制裁的模式。根据《治安管理处罚法》第2条的规定,扰乱公共秩序、侵犯人身权利财产权利等行为,依照刑法规定构成犯罪的,依法追究刑事责任;“尚不够刑事处罚的”,由公安机关给予治安处罚。这意味着虽然构成犯罪,但“尚不够刑事处罚的”可以由公安机关给予治安处罚,也就是构成犯罪未必给予刑事处罚,也可能以治安处罚代替。我国刑法中有大量的行为犯、抽象危险犯,形式上与行政违法构成要件没有差异。这意味着构成犯罪的微罪行为,也可能仅给予治安处罚。比如,非法侵入他人住宅,形式上符合刑法规定的非法侵入住宅罪的构成要件,也符合《治安管理处罚法》规定的处罚条件,但大量一般情节的此类行为不需要给予刑罚处罚而是以治安处罚代替。在经济犯罪领域,这种行刑制裁一体化趋势更加明显。一般认为,我国经济犯罪立法采取的是单一刑法典模式,但事实上,个别行政法规中规定了刑事制裁措施。例如,《公司法》第146条第1款规定,因贪污、贿赂等犯罪被判处刑罚,执行期满未超过5年的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。这属于刑法上的从业禁止,而刑法并未规定犯这些罪名的人不得担任公司的相关高级管理人员,但《公司法》却进行了规定。《民用航空法》第193条第2款对隐匿携带炸药等危险品乘坐民用航空器的行为,直接规定了单位犯罪,而刑法对此类行为并无单位犯罪的规定。上述情形均是行刑一体制裁论在立法上的体现。