如何控制行政裁量权一直以来是行政法学界感到头疼的公共问题。早有学者指出，“软硬兼施的混合法模式乃是我国解决公共问题的基本模式”，也就是说，单有硬法而没有软法的配合，是无法全面实现良好行政的目标的。“行政需要规制，否则它会变‘坏’，但是，它必须保持应有的灵活性，否则它会‘死’去。”裁量基准的存在，只是为了约束裁量权，而不是禁锢或消灭裁量权，否则行政的灵活性和个案正义将荡然无存。显然，裁量基准的制定，旨在规范执法人员裁量权的行使，解决执法一线人员面临的执法困惑，并在维护行政的统一性、防止裁量权滥用和保障执法人员依法行使裁量权之间，或者说在实现法的统制(即“他治”)与维护行政的灵活性(即“自治”)之间寻求一个恰当的平衡。尤其是要借助裁量基准对情节的细化和效果的格化技术，实现对裁量权正当行使的自我控制功能，并在制度设计上注意实现羁束与裁量之间的平衡、规则与原则之间的平衡以及自制与他制之间的平衡。

除了控制行政权的功能之外，裁量基准还应具有保障与增进行政实效的功能。这实际上与维护行政的灵活性有关。在日本，学界普遍认为行政厅制定的裁量基准具有以下四个方面的功能：一是对行政的自我拘束功能；二是排除行政的恣意，保障行政判断的合理性；三是使国民对相应的处分具有预测可能性；四是给司法审查一定的衡量标准。从《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》(国办发〔2022〕27号)的规定来看，处罚裁量基准的功能仅仅被确定为“推动行政处罚裁量适当”，行政许可裁量基准的功能被确定为“推动行政许可便捷高效”，征收征用裁量基准的功能被确定为“推动行政征收征用公平合理”。此种功能定位明显过于狭窄，不能反映裁量基准的性质，裁量基准作为衔接法律规定和具体行政处理决定之间的桥梁，作为裁量与规则之间的一个相对模糊的“黄金分割点”，至少应具有以下功能：

一是维护行政统一性、实现平等对待的功能。众所周知，行政的统一性遭到破坏以及政出多门是导致法治营商环境难以建立以及平等对待遭到破坏的主要原因。在现代社会，公民根据宪法规定，有权要求行政机关平等对待。平等对待是良好行政的一项基本原则。实现平等对待就必须维护行政的统一性，而保障平等的最高方式是系统规定一套条理分明、前后一致的指导方针或者标准。换句话说，“裁量”本身就包含着制定指导规则的裁量。当法律法规规定的裁量权过大时，裁量基准的制定和适用，可以统一某行政区域内的各行政机关以及行政机关内部各执法人员的执法尺度，避免不同行政机关和执法人员针对相同的案件作出不同的处理。

二是规范裁量权行使，避免裁量权滥用的功能。权力越大，越容易被滥用，因此有效约束行政权行使一直是行政法的主要任务。陕西有毒芹菜案⑤带给人们的教训是，执法人员应当考虑所面对特定个案的具体情形，对与违法行为有关的情节事实作出调查和认定，而不能简单地套用法条或裁量基准。裁量基准虽然只是柔性规则，归属于“软法”范畴，但“逸脱条款”的存在，使得行政机关和执法人员要超越裁量基准作出处理决定受到较大的限制，如说明理由以及报请行政机关或者裁量基准制定机关批准等，因而大大限缩了裁量权被滥用的空间。

三是统一法规范的解释、适用的功能。只要行政机关对法条作出合理解释时充分注意到了“考虑因素的彻底性、推理的有效性、与先前和后来的声明的一致性，以及在缺乏控制权的情况下赋予其说服力的所有因素”，制定出的解释就能够得到法院的尊重，因此统一法规范的解释和适用也是裁量基准的重要任务。为了回应“通过模糊或冲突的立法将社会选择委托给行政人员会导致政治走向自由裁量权，破坏了为有限、非任意、程序可计算的政府目标服务的宪法关系”的批评，裁量基准应当处理法规范冲突时的选择适用问题并对模糊的法规范作出解释，尤其是在立法机关、最高人民法院、最高人民检察院尚未对模糊的法规范作出解释的情况下。从这一意义上讲，裁量基准本身也是“具有规范具体化和解释功能的行政规则”。由于立法上用语模糊、法规范之间存在不一致，甚至存在立法漏洞，为了统一法规范的适用，裁量基准必须按照法律的原则、目的和精神，明确行政活动应当适用的法规范及其具体内涵，以便为执法机关的执法活动提供明确的指引。

四是全面贯彻公正原则，弥补立法漏洞。例如，《行政处罚法》第32条列举了法定应当从轻或者减轻处罚的情节，从《行政处罚法》第33条第1款和第2款中可以解释出“违法行为轻微、及时改正、首次违法、危害后果轻微或者没有危害后果、主观过错轻微”等6类法定从轻或者减轻处罚情节，以及“违法行为严重、责令改正而拒不改正、危害后果严重、屡次违法或者屡教不改、主观过错较大”等法定从重处罚情节，但是《行政处罚法》并未明确规定执法人员可以在个案中酌定给予从轻或减轻处罚的情形。对于此种立法漏洞，行政机关在制定裁量基准时，可以结合实际情况，明确执法人员可以从轻或者减轻处罚的情形。

五是缓和依法行政的形式合法性与实质合法性之间的冲突。陕西有毒芹菜案的发生，表明了依法行政的形式合法性与实质合法性之间存在激烈的冲突，反映了规则与裁量之间的紧张关系。裁量基准的制定，就是规则与裁量，或者说形式法治与实质法治在博弈过程中达成妥协的结果，因为一方面要有规则来实现形式正义和控制裁量权，另一方面，又要有裁量权来缓和法律的僵化与滞后。众所周知，离开了裁量，“个案正义的理想也就会像五彩的肥皂泡一样破灭”，然而，不对裁量权施加一定的约束，裁量权就会被滥用。因此，裁量基准的一个重要功能是调和平等对待和个人正义(或合理的区别对待)之间的冲突，或者形式法治和实质法治之间的冲突。裁量基准的制定和适用，就是为了给执法人员处理上述冲突提供指引，即告诉执法人员在处理这种冲突时应考虑哪些情节，权衡哪些利益，以及如何权衡这些利益，从而缓和形式法治和实质法治之间的紧张关系，解决执法人员不敢减罚和免罚的难题。

六是具有防止司法过度干预行政裁量的“防火墙”的功能。也许有人认为，裁量基准是行政机关制定的，对法院没有强制拘束力。这种观点完全忽视了应对法规范作出统一解释的要求，以及作为审判机关的人民法院和作为法律监督机关的人民检察院参与行政裁量基准制定的必要性。以行政裁量行为是否构成《行政诉讼法》第70条规定的“滥用职权”或“明显不当”为例，对于何为“滥用职权”或者“明显不当”，事先应当提供明确的标准，以指引执法人员的执法活动和法院的审判活动。在立法机关没有对这个标准作出明确规定或加以解释的情况下，或者应由行政机关自行加以解释，或者应由人民法院加以解释，或者应由人民检察院在法律监督活动中加以解释。若人民法院或者人民检察院对这一标准已有解释，则这样的解释应当得到行政机关的尊重，并吸收进裁量基准之中；若人民法院或者人民检察院没有进行解释，则行政机关在制定裁量基准时，为统一执法人员的法律适用，就应在征求人民法院和人民检察院意见的基础上，明确规定行政行为构成“明显不当”或者裁量瑕疵的判断标准。同时，为维护法规范的可预见性，无论是人民法院还是人民检察院，在判断行政行为是否构成“滥用职权”或者“明显不当”时，都必须尊重和援引行政机关在先制定的裁量基准，而不能以自己事后制定的裁量瑕疵判断标准来代替行政机关先前在裁量基准中已规定的裁量瑕疵判断标准。

以处罚裁量基准为例，实践中行政机关制定的裁量基准的内容主要是关于效果裁量的规定，而不包括关于要件裁量的规定。从国务院以及上海市、河北省等地制定的关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见中可以看出，目前对处罚裁量基准制定的要求，也主要是对法律效果裁量的内容进行细化和网格化，以推动处罚裁量适当。在理论上，学者们也仅仅主张“处罚裁量基准应当包含相应的处罚幅度，情节判断余地，逸脱程序和例外条款”，并没有提出其他要求。显然，这样的做法是不符合裁量基准的功能定位的。我们认为，要实现裁量基准的多重功能，裁量基准的制定就应紧紧围绕执法人员的困惑和百姓反映强烈的问题，应尽可能对执法人员友好和易于应用，且至少应包括以下几方面的内容：

一是有关法规范不一致时的选择适用规定。例如，应急部门制定裁量基准时就应明确《安全生产法》与《危险化学品管理条例》不一致时应当适用作为一般法的上位法，还是适用作为特别法的下位法。再如，《城乡规划法》第64条(可以并处建设工程造价10%以下的罚款)和《江苏省城乡规划条例》(可以并处建设工程造价5%以上、10%以下的罚款)就违法建设行为的处罚规定了不同的处罚幅度。也许有人会认为，上位法的效力优先于下位法是适用法律时应遵循的基本原则。殊不知，这种认识是片面的，因为下位法往往是结合地方和部门实际情况对上位法作出的具体规定或特别规定。如果下位法的规定并不违反上位法，按理下位法应优先得到适用；反之，应优先适用上位法。但是，基层执法机关并没有权力审查下位法的具体规定或特别规定是否违反上位法，因而必然面对如何选择适用的难题。为维护行政的统一性，对于行政机关何时应当适用下位法规定的处罚幅度，何时应当适用上位法规定的处罚幅度，也应由裁量基准加以明确。

二是有关要件裁量的规定，即明确违法行为的构成要件以及有关不确定法律概念的内涵。判断余地理论将多义的事实要件界定为不确定法律概念，并据此赋予行政机关判断余地，且这种判断余地在结构上与裁量空间非常一致。因此，不确定法律概念同样可以导致裁量权的产生，例如对法律中的不确定概念“可靠性”的解释，尽管应由司法机关最终明确，但是行政机关在认定申请人是否具有法律规定的“可靠性”方面，依然享有判断余地。因此，裁量的概念同样可以适用于由立法者作出的选择。所谓“要件裁量”，是指行政机关“对法律规范所规定的要件法律事实进行解释以及将自己所认定的事实适用于法律规范所规定的要件时的裁量”。本文采取裁量“一元论”的观点，认为无论是法律要件的认定，还是法律效果的选择，都存在裁量。为了维护行政的统一性，避免执法人员各自作出不同的解释，裁量基准应当就要件裁量作出规定。例如，《治安管理处罚法》关于“殴打残疾人”必须加重处罚的规定，面临着“殴打残疾人”的行为是否应以打人者明知被打者是残疾人作为要件的难题。此时，处罚裁量基准就必须明确每个违法行为的成立应包括哪些具体要件以及具体应如何判断，从而为行政机关进行调查取证以及判断违法行为是否成立提供明确的指导。再如，对《行政处罚法》第33条第2款规定中的“无过错”应如何解释，可以由处罚裁量基准通过列举的方式予以明确。

三是有关程序裁量的规定。例如，在新药审批程序中，如果早点给申请人许可证还是晚点给申请人许可证都是可以的话，程序裁量权就可能被滥用而破坏有竞争关系的申请人之间的公平竞争。再如，某市政府对“五证”俱全的房子，以房屋建设行为违反地方性法规的禁止性规定为由，于2021年6月24日举行听证会，并于当日作出“责令限期拆除违法建设”的处罚决定。显然，市政府选择在2021年7月15日(新修改的《行政处罚法》开始实施)之前作出决定，还是在2021年7月15日之后作出决定，就属于程序裁量权的行使。在这里，市政府在不同的时间作出决定将产生完全不同的结果，因为按照新修订的《行政处罚法》第33条第2款规定，如果市政府在2021年7月15日之后作出决定，那么因为当事人“五证俱全”，主观上无过错，市政府就应作出不处罚决定。以上例子都表明，由裁量基准对行政机关如何行使程序裁量权作出具体规定，是非常必要的。

四是有关法律效果裁量的规定。处罚裁量基准应当结合本地方和本部门的实际情况，如当地职工收入状况、经济发展水平、物价指数等因素，对法定处罚幅度进行多阶段划分，并明确各自适用条件，严格按照《行政处罚法》第32条和第33条的规定和精神，细化法定从轻、减轻处罚情节，法定从重处罚情节和不予处罚情节，并增加酌定从宽或从重处罚情节。在具体制定裁量基准时，应当结合其中的关键情节，细化和网格化处罚幅度。例如，针对《特种设备安全法》第84条对使用未经检验的特种设备的行为规定的3万元到30万元的法定罚款幅度，裁量基准可以规定四个处罚档次：(1)较轻：涉案特种设备5台以下，或者持续时间在1个月以下，罚款3万元到8万元；(2)一般：涉案特种设备5至15台，或者持续时间在1至3个月，罚款8万元到15万元；(3)较重：涉案特种设备15至30台，或者持续时间3至6个月，罚款15万元到25万元；(4)严重：涉案特种设备30台以上，或者持续时间在6个月以上，或者造成严重危害后果，或者其他严重情节，罚款25万元到30万元。由于上述裁量基准只考虑数量和持续时间，而未考虑其他裁量因素，因此，裁量基准应明确规定，执法人员必须结合《行政处罚法》第32条、第33条之规定，考虑其他法定裁量因素，并在上述裁量基准基础上作出从重、从轻、减轻或者不予处罚的决定。另外，考虑到吊销许可证的法律后果并不明确，建议行政机关在制定裁量基准时，针对应当吊销许可证的情形，结合违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度，具体规定许可证被吊销后的不同法律后果，即在多长时间内被处罚人不得再次申请该项行政许可。

五是有关缺乏明确法律规定时的类推适用规定。例如，存在3个或3个以上法定从轻或减轻处罚情节，又不存在从重处罚情节，且不完全符合《行政处罚法》第33条第1款规定的不予处罚和可以不予处罚的情形时，裁量基准就应明确规定行政机关此时可以类推适用《行政处罚法》第33条第1款规定，作出不予处罚决定。如果各领域的裁量基准能够按照上述要求加以规定，则不会发生盐城市大丰区市场监管局对个体工商户陈广芳未经检疫检验合格就销售1条羊胴体和6个羊头，并获利180元的行为，作出罚款10万元的处罚决定，导致个体工商户“因罚致贫”的案件。类推适用既包括不跨法的类推适用，也包括跨法的类推适用。前者如行政法规只规定对企业未取得化妆品生产许可证生产化妆品的行为进行处罚，未规定是否应对个人未取得化妆品生产许可证生产化妆品的行为给予处罚，此时裁量基准就应当明确行政机关是否可以类推适用有关企业未取得化妆品生产许可证生产化妆品的行为的罚则对个人进行处罚。后者如《治安管理处罚法》第21条规定了对于已满十四周岁不满十六周岁的未成年人实行“首违不拘”，那么能否将该条款类推适用于《反电信网络诈骗法》第38条规定由公安机关对已满十四周岁不满十六周岁未成年人处以拘留的情形，则应由裁量基准加以明确，以弥补立法漏洞。

六是行政机关可以采取的柔性执法措施及其适用条件的规定。只要发现违法行为，就采取行政处罚手段的做法，只是满足依法行政的形式要求。从实质法治的要求来看，行政机关是否作出以及作出何种行政处罚，依然必须综合考虑违法情节是否轻微、主观过错是否轻微、社会危害性大小、执法成本高低、当事人对处罚的承受能力等诸多因素，必须遵循行政法基本原则要求，例如不违反信赖利益保护原则、比例原则、平等对待原则等。为了缓和形式法治和实质法治之间的冲突，由裁量基准规定行政机关可以采取的柔性执法措施和相应的适用条件是必要的。具体的柔性执法措施包括但不限于行政指导、执法和解、警告、训诫等。

七是有关“逸脱程序”的规定。逸脱程序是指执法人员不适用裁量基准应遵循的程序要求，一般应包括：执法人员考虑的特殊情况以及具体不适用的理由；执法人员所在行政机关的法制审核部门或者主管领导同意，或者行政机关的负责人集体讨论决定是否不适用裁量基准，或者报裁量基准制定机关批准或备案等。有学者指出，在逸脱条款的设置上，应遵守“必要性规则”“从轻规则”“总则化规则”的限制性要求，并在具体适用中保持谦抑性，建立事前、事中、事后三个方面的监督机制，以防止逸脱条款的滥用。

八是关于构成裁量瑕疵或者滥用裁量权的标准的规定。我国《行政诉讼法》第70条规定的“滥用职权”和“明显不当”的内涵是应该由法院自己来解释，还是应当通过行政裁量基准事先加以明确，一直是学界没有深入讨论的问题。依照法治国家原则，执法人员对所作出的行政行为是否构成“滥用职权”或者“明显不当”应当有一定的预见可能性。为增加行政执法人员的这种预见可能性，避免用事后法官的解释来约束行政机关，并避免法院过度干涉行政裁量权的行使，应当由行政裁量基准事先明确规定何种情形将构成对裁量权的滥用或者明显不当。在已依法制定裁量基准的情况下，只要行政机关依照裁量基准善意行使了法律授予的裁量权，没有受到外在或不相干因素的影响，且没有出现武断或裁量瑕疵情形，那么法院就无权干预。一般而言，裁量基准中规定的裁量瑕疵应包括四种情形：一是裁量逾越，即行政执法人员没有选择裁量规范规定的法律后果，又不能说明正当理由的；二是裁量怠惰，即不行使裁量权，或者不对与案件有关的情节事实作出调查和认定，或者没有考虑与案件有关的因素，以及僵化地遵循行政政策和惯例或者僵化地适用裁量基准的；三是裁量权滥用，即根据任意或者反复无常的标准行使裁量权，故意违反裁量规范的目的，或者考虑了依法不应当考虑的因素；四是裁量行为明显不当，即裁量的结果违反了行政法的一般原则，如比例原则、平等原则、禁止不当联结原则、利益权衡原则等。

以上是处罚裁量基准应当规定的内容。与行政处罚裁量基准不同，行政许可的裁量基准，则应区分最初授予行政许可时的裁量基准、是否撤回或变更行政许可的裁量基准、是否撤销违法行政许可的裁量基准、对行政许可进行附款包括附加有效期限制时的裁量基准、是否批准延续许可证有效期的裁量基准等，分别加以规定。行政许可裁量基准制定的重心应当放在“要件裁量”和“程序裁量”，尤其应重点细化行政许可附款权行使的规定。以许可证有效期的确定为例，无论是由裁量基准来细化许可证有效期的幅度，还是由行政许可机关结合个案情况具体确定有效期长短，都必须综合考量未来国家政策的走向，被许可人完成一次性许可事项所需时间，被许可人许可条件变化规律与监管成本大小，被许可人收回投资并获得合理回报的期限，许可事项需引入竞争机制的紧迫性，以及被许可人在上一个有效期内的行为表现等因素。

当然，为了确保裁量基准所规定内容的公正性以及合理平衡形式合法性与实质合法性，裁量基准在制定前应当向群众广泛征求意见，包括向法院和检察院征求意见，制定出来之后应当向社会公开，以便增加社会公众对行政执法的预测可能性，并加大有关部门和社会公众对执法人员执行裁量基准情况的监督力度。只有做到这一点，法院才可能出于对专门行政知识、长期遵循的行政惯例和行政政策的尊重，或者出于对平等对待原则和信赖利益保护原则等行政法基本原则的考虑，认可裁量基准作为裁判依据的效力，裁量基准也才能起到限制法院通过事后的附带审查权来过度干预行政裁量权行使的法律效果。

对于行政裁量权的控制，有人主张将重点放在立法控制上，有人主张将重点放在司法控制上，有人主张将重点放在行政的自我控制尤其是裁量基准对裁量权行使的控制上，还有人主张多管齐下。不管是立法的控制、司法的控制，还是行政的自我控制，都必须是在维护行政应有的灵活性基础上遵循同样的控制标准。行政行为是否构成《行政诉讼法》第70条规定的“滥用职权”或者“明显不当”，主要从行政行为是否违反行政法基本原则的要求来判断，因此裁量基准的主要内容也应当全面贯彻行政法基本原则的要求，从而确保法院对行政裁量行为的合法性审查标准与裁量基准规定的裁量瑕疵标准之间的一致性。由于法院对行政行为的合法性审查范围与行政裁量权的范围是成反比的，也就是说裁量基准对行政机关裁量权的限制越大，法院干预行政行为的机会也越大，因此，如何把握裁量基准对行政执法人员裁量权限制的程度，确保行政的一定程度的灵活性，避免法院过度干预行政裁量权的行使，是确定裁量基准的功能定位和主要内容时必须重点权衡的内容。

我们相信，裁量基准作为平衡形式法治与实质法治的工具，在实现政府治理现代化的过程中，必将发挥越来越大的作用。但是，如果制定的裁量基准不能切实解决执法人员的执法困惑以及老百姓反映强烈的问题，不能在相互冲突的利益之间寻求一个恰当的平衡，那么在全国范围内建立行政裁量基准的目的就无法实现。因此，在明确裁量基准作为“软法”的性质基础上，明确裁量基准的功能定位，并据以反思裁量基准的主要任务或者应规定的主要内容，是非常必要的。显然，目前行政机关制定的各领域执法裁量基准，在内容上仅仅限于法律效果裁量和程序裁量，是无法实现裁量基准的多重功能的，因而需要全面对现行有关裁量基准的内容进行进一步完善，以回应整个社会的关切。当然，作为“软法”的裁量基准既有积极作用，也有消极作用。为抑制其消极作用，充分发挥和利用其积极作用，就必须通过法律法规对裁量基准的制定和实施进行规范，必须保障社会共同体成员对裁量基准的制定和实施过程的广泛和直接参与，以及国家和社会对裁量基准制定和实施过程的全面和有效监督。尤其是为了维护法秩序的统一性，裁量基准不仅应当报制定机关的上级机关备案，也应当纳入行政诉讼附带审查的范围。