裁量基准虽然不是行政命令，但也具有一定的法律约束力，属于“软法”。裁量基准的功能应当定位为：维护法规范解释与适用的统一性，缓和形式合法性与实质合法性之间的冲突、平衡实现“法的统制”与维护行政的灵活性，弥补立法漏洞，实现平等对待，确保行政机关敢于依法行使裁量权，避免裁量权滥用，并防止司法过度干预行政裁量行为。裁量基准制定机关应当按照公正原则要求，结合本地和本部门实际情况，对相互冲突或不一致的法规范的选择适用、要件裁量、程序或时间裁量、法律效果裁量、缺乏明确法律规定时能否类推适用相关条文、行政机关可以采取的柔性执法措施和适用条件、裁量瑕疵的判断标准等内容作出指导性规定。如果行政机关执法人员在个案中不适用裁量基准，必须说明理由，并向所在行政机关或者裁量基准制定机关履行报批手续。

裁量基准；类推适用；要件裁量；行政统一性；公正原则

自20世纪30年代行政国家兴起以来，行政法的核心力量一直被放在行政裁量权的控制上。由于个案情况千差万别，为确保公正原则的贯彻和落实，法律法规不得不赋予行政机关广泛的裁量权，以确保行政的灵活性。例如，《食品安全法》第122条和《农产品质量安全法》第71条都规定，违法经营的货值金额不足1万元的，处5万元以上10万元以下罚款。那么，当货值金额不足1万元，又存在多个法定从轻、减轻处罚情节时，执法人员是从轻处罚、减轻处罚，还是不予处罚？如果是减轻处罚，是罚款30000元、3000元、300元，还是30元呢？面对如此广阔的裁量空间，执法人员往往不敢减罚、免罚。为了统一执法人员的行政执法行为，实现对当事人的平等对待，实现个案正义，《行政处罚法》第34条明确规定，行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。

所谓裁量基准，是指“行政机关根据授权法的意旨，对法定授权范围内的裁量权予以情节的细化和效果的格化，事先以规则的形式设定的一种具体化的判断选择标准”。在行政许可、行政征收等领域，行政机关也同样行使着广泛的裁量权，需要制定裁量基准来规范裁量权的行使。例如，《义务教育法》第14条第2款规定，经县级人民政府教育行政部门批准可以自行实施义务教育，即可以在家上学。但是该法并未规定在家上学许可的条件和标准，导致教育行政部门根本不敢行使这样的行政许可权力。此时，同样需要行政机关制定裁量基准，以弥补法律上未规定许可条件和标准的缺陷，以约束教育行政部门的许可裁量权。正是在这样的背景下，党的二十大报告对扎实推进依法行政，加强法治政府建设作出重大决策部署，明确提出要“健全行政裁量基准”。由于各地基于不同的目的而制定的裁量基准的内容存在很大不同，人们对裁量基准的性质存在“准立法”“软法”以及“执法解释”“规范性文件”“内部规定”等不同认识。裁量基准的性质和功能应该是什么？裁量基准是否具有统一法规范的解释和适用，并起到防止司法过度干预行政裁量行为的“防火墙”效果？制定裁量基准应规定哪些内容？是否仅就法律效果的裁量作出规定？显然，上述问题是我国制定或完善裁量基准时必须首先面对的问题。然而，由于我国行政法学理论界和实务界几乎都将裁量基准作为一种自我规制裁量权的手段来对待，因而目前各地制定的处罚裁量基准也就被限定在法律效果裁量的狭窄范围内，并不能切实解决基层执法一线人员在维护行政的统一性上面临的诸如法规范不一致时如何选择适用、法律事实之构成要件如何解释、能否类推适用、何时可以不适用裁量基准等诸多困惑。考虑到裁量基准的性质决定其功能定位，而裁量基准的功能定位又决定行政裁量基准制度的主要内容，因此，本文专门对裁量基准的性质、功能定位以及与其功能定位相对应的内容进行探讨，以便为行政机关制定或者完善行政裁量基准提供一点新的思路。

公安部曾在2008年8月20日发布一则通知，对消防违法行为实施“六个一律”。这一通知下达后，得到了各地公安机关的严格执行，并由此引发了争议。由于通知的要求实际上是对《消防法》第63条规定中的“情节严重”作出了一种间接性解释和“违规吸烟处罚”的缩限性解释，剥夺了执法人员在个案中的裁量权，实际上是以行政命令取代了裁量基准，因而受到了很多人的质疑。那么，行政机关制定的裁量基准是不是依法行政所依之“法”，应被严格适用呢？

我们认为，我国的裁量基准虽然普遍采取的是事先制定规范性文件或规则这样的“规则之治”的逻辑进路，具有“法制定”和“法适用”的双重属性，兼具“行政自制”和“规则之治”的特点，“相对于立法而言是裁量权的一般行使，相对于公务员而言则又是裁量权的控制手段”，但毕竟只是平衡实现“法的统制”与维护行政的灵活性的一种工具，原则上不应当被严格适用而将其上升为具有强制力的规则，除非裁量授权规范的意旨是可以免除行政机关的个别情况考虑义务，或者执法人员的裁量权在特定情况下被压缩为零。毕竟，“以规则和各种条条框框来约束行政裁量，在某种意义上是在对其本性进行扭曲”。“裁量基准的制度功能在于追求个案尤其是典型个案的正义，其要义是限制而非消灭一线行政执法机关的裁量空间。”也就是说，制定裁量基准的目的只是适当限缩执法人员的裁量权，而不是剥夺执法人员的裁量权，因此裁量基准在性质上只是指导性标准，而不是强制性标准。但是，执法人员不执行，必须说明理由，即必须说明个案的特殊情况以及适用裁量基准作出决定将违反公正原则。从这一意义上讲，裁量基准属于典型的“非正式规则”，因为行政机关只是必须考虑而不是必须适用裁量基准，行政机关认为必要与适当时，也可以不适用裁量基准。实践中，一些地方制定的裁量基准中既有强制性规定，又有非强制性规定，导致出现裁量基准中既有硬法又有软法的现象，这是与裁量基准本身的性质相悖的。

裁量基准虽然只具有指导性，但“对内因行政科层制而具有拘束力”，即基于行政机关的领导权或监督权并通过行政机关内部激励、评议考核和责任追究等自我约束机制而在事实上产生一定的法律效果，尤其是经由宪法上的“平等原则”“行政自我拘束原则”“信赖保护原则”的转换，即可产生一种所有人都应受其拘束的普遍性效力，但是这种效力只是一种有条件的、相对性的而非无条件的、绝对性的效力。有学者指出，作为解释性行政规则的裁量基准，其性质并不是法，但对行政机关与公务员具有拘束力，具有一定的外部效力，可作为行政执法的依据，甚至对法院而言，“法院应当出于对专门行政知识、长久行政惯例和政策的尊重，或者出于对保障私人平等权利等法律原则的考虑，认可裁量基准作为裁判依据的效力”。这里的“法”应当是指“硬法”，而非“软法”。也就是说，裁量基准作为一种柔性规则，虽然不属于依法行政所依之“硬法”，但属于典型的“软法”。如果执法人员适用裁量基准作出的决定是符合公正原则的，那么执法人员就必须适用；反之，执法人员在说明理由并遵循必要的程序后就可以不予适用，或者可以超出裁量基准规定的幅度作出处理决定。再者，行政机关的执法人员众多，对于同样的案件，部分执法人员适用裁量基准作出处理决定，部分执法人员却不适用裁量基准作出处理决定，结果将迥然不同。此种对相同情况作出的不同处理，最终将违反平等对待原则，破坏行政的统一性。这就必然导致行政机关在裁量基准中规定“逸脱程序”，即对于执法人员不适用裁量基准的条件和程序施加严格的限制。这在一定程度上增强了裁量基准的“软法效力”。