以处罚裁量基准为例，实践中行政机关制定的裁量基准的内容主要是关于效果裁量的规定，而不包括关于要件裁量的规定。从国务院以及上海市、河北省等地制定的关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见中可以看出，目前对处罚裁量基准制定的要求，也主要是对法律效果裁量的内容进行细化和网格化，以推动处罚裁量适当。在理论上，学者们也仅仅主张“处罚裁量基准应当包含相应的处罚幅度，情节判断余地，逸脱程序和例外条款”，并没有提出其他要求。显然，这样的做法是不符合裁量基准的功能定位的。我们认为，要实现裁量基准的多重功能，裁量基准的制定就应紧紧围绕执法人员的困惑和百姓反映强烈的问题，应尽可能对执法人员友好和易于应用，且至少应包括以下几方面的内容：

一是有关法规范不一致时的选择适用规定。例如，应急部门制定裁量基准时就应明确《安全生产法》与《危险化学品管理条例》不一致时应当适用作为一般法的上位法，还是适用作为特别法的下位法。再如，《城乡规划法》第64条(可以并处建设工程造价10%以下的罚款)和《江苏省城乡规划条例》(可以并处建设工程造价5%以上、10%以下的罚款)就违法建设行为的处罚规定了不同的处罚幅度。也许有人会认为，上位法的效力优先于下位法是适用法律时应遵循的基本原则。殊不知，这种认识是片面的，因为下位法往往是结合地方和部门实际情况对上位法作出的具体规定或特别规定。如果下位法的规定并不违反上位法，按理下位法应优先得到适用；反之，应优先适用上位法。但是，基层执法机关并没有权力审查下位法的具体规定或特别规定是否违反上位法，因而必然面对如何选择适用的难题。为维护行政的统一性，对于行政机关何时应当适用下位法规定的处罚幅度，何时应当适用上位法规定的处罚幅度，也应由裁量基准加以明确。

二是有关要件裁量的规定，即明确违法行为的构成要件以及有关不确定法律概念的内涵。判断余地理论将多义的事实要件界定为不确定法律概念，并据此赋予行政机关判断余地，且这种判断余地在结构上与裁量空间非常一致。因此，不确定法律概念同样可以导致裁量权的产生，例如对法律中的不确定概念“可靠性”的解释，尽管应由司法机关最终明确，但是行政机关在认定申请人是否具有法律规定的“可靠性”方面，依然享有判断余地。因此，裁量的概念同样可以适用于由立法者作出的选择。所谓“要件裁量”，是指行政机关“对法律规范所规定的要件法律事实进行解释以及将自己所认定的事实适用于法律规范所规定的要件时的裁量”。本文采取裁量“一元论”的观点，认为无论是法律要件的认定，还是法律效果的选择，都存在裁量。为了维护行政的统一性，避免执法人员各自作出不同的解释，裁量基准应当就要件裁量作出规定。例如，《治安管理处罚法》关于“殴打残疾人”必须加重处罚的规定，面临着“殴打残疾人”的行为是否应以打人者明知被打者是残疾人作为要件的难题。此时，处罚裁量基准就必须明确每个违法行为的成立应包括哪些具体要件以及具体应如何判断，从而为行政机关进行调查取证以及判断违法行为是否成立提供明确的指导。再如，对《行政处罚法》第33条第2款规定中的“无过错”应如何解释，可以由处罚裁量基准通过列举的方式予以明确。

三是有关程序裁量的规定。例如，在新药审批程序中，如果早点给申请人许可证还是晚点给申请人许可证都是可以的话，程序裁量权就可能被滥用而破坏有竞争关系的申请人之间的公平竞争。再如，某市政府对“五证”俱全的房子，以房屋建设行为违反地方性法规的禁止性规定为由，于2021年6月24日举行听证会，并于当日作出“责令限期拆除违法建设”的处罚决定。显然，市政府选择在2021年7月15日(新修改的《行政处罚法》开始实施)之前作出决定，还是在2021年7月15日之后作出决定，就属于程序裁量权的行使。在这里，市政府在不同的时间作出决定将产生完全不同的结果，因为按照新修订的《行政处罚法》第33条第2款规定，如果市政府在2021年7月15日之后作出决定，那么因为当事人“五证俱全”，主观上无过错，市政府就应作出不处罚决定。以上例子都表明，由裁量基准对行政机关如何行使程序裁量权作出具体规定，是非常必要的。

四是有关法律效果裁量的规定。处罚裁量基准应当结合本地方和本部门的实际情况，如当地职工收入状况、经济发展水平、物价指数等因素，对法定处罚幅度进行多阶段划分，并明确各自适用条件，严格按照《行政处罚法》第32条和第33条的规定和精神，细化法定从轻、减轻处罚情节，法定从重处罚情节和不予处罚情节，并增加酌定从宽或从重处罚情节。在具体制定裁量基准时，应当结合其中的关键情节，细化和网格化处罚幅度。例如，针对《特种设备安全法》第84条对使用未经检验的特种设备的行为规定的3万元到30万元的法定罚款幅度，裁量基准可以规定四个处罚档次：(1)较轻：涉案特种设备5台以下，或者持续时间在1个月以下，罚款3万元到8万元；(2)一般：涉案特种设备5至15台，或者持续时间在1至3个月，罚款8万元到15万元；(3)较重：涉案特种设备15至30台，或者持续时间3至6个月，罚款15万元到25万元；(4)严重：涉案特种设备30台以上，或者持续时间在6个月以上，或者造成严重危害后果，或者其他严重情节，罚款25万元到30万元。由于上述裁量基准只考虑数量和持续时间，而未考虑其他裁量因素，因此，裁量基准应明确规定，执法人员必须结合《行政处罚法》第32条、第33条之规定，考虑其他法定裁量因素，并在上述裁量基准基础上作出从重、从轻、减轻或者不予处罚的决定。另外，考虑到吊销许可证的法律后果并不明确，建议行政机关在制定裁量基准时，针对应当吊销许可证的情形，结合违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度，具体规定许可证被吊销后的不同法律后果，即在多长时间内被处罚人不得再次申请该项行政许可。

五是有关缺乏明确法律规定时的类推适用规定。例如，存在3个或3个以上法定从轻或减轻处罚情节，又不存在从重处罚情节，且不完全符合《行政处罚法》第33条第1款规定的不予处罚和可以不予处罚的情形时，裁量基准就应明确规定行政机关此时可以类推适用《行政处罚法》第33条第1款规定，作出不予处罚决定。如果各领域的裁量基准能够按照上述要求加以规定，则不会发生盐城市大丰区市场监管局对个体工商户陈广芳未经检疫检验合格就销售1条羊胴体和6个羊头，并获利180元的行为，作出罚款10万元的处罚决定，导致个体工商户“因罚致贫”的案件。类推适用既包括不跨法的类推适用，也包括跨法的类推适用。前者如行政法规只规定对企业未取得化妆品生产许可证生产化妆品的行为进行处罚，未规定是否应对个人未取得化妆品生产许可证生产化妆品的行为给予处罚，此时裁量基准就应当明确行政机关是否可以类推适用有关企业未取得化妆品生产许可证生产化妆品的行为的罚则对个人进行处罚。后者如《治安管理处罚法》第21条规定了对于已满十四周岁不满十六周岁的未成年人实行“首违不拘”，那么能否将该条款类推适用于《反电信网络诈骗法》第38条规定由公安机关对已满十四周岁不满十六周岁未成年人处以拘留的情形，则应由裁量基准加以明确，以弥补立法漏洞。

六是行政机关可以采取的柔性执法措施及其适用条件的规定。只要发现违法行为，就采取行政处罚手段的做法，只是满足依法行政的形式要求。从实质法治的要求来看，行政机关是否作出以及作出何种行政处罚，依然必须综合考虑违法情节是否轻微、主观过错是否轻微、社会危害性大小、执法成本高低、当事人对处罚的承受能力等诸多因素，必须遵循行政法基本原则要求，例如不违反信赖利益保护原则、比例原则、平等对待原则等。为了缓和形式法治和实质法治之间的冲突，由裁量基准规定行政机关可以采取的柔性执法措施和相应的适用条件是必要的。具体的柔性执法措施包括但不限于行政指导、执法和解、警告、训诫等。