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肖泽晟:作为“软法”的裁量基准:功能定位和主要内容

来源:《浙江学刊》2025年第3期、法治政府研究院 | 作者:管理员 | 发布时间 :2026-03-18 15:51:12 | 20 次浏览: | 分享到:

七是有关“逸脱程序”的规定。逸脱程序是指执法人员不适用裁量基准应遵循的程序要求,一般应包括:执法人员考虑的特殊情况以及具体不适用的理由;执法人员所在行政机关的法制审核部门或者主管领导同意,或者行政机关的负责人集体讨论决定是否不适用裁量基准,或者报裁量基准制定机关批准或备案等。有学者指出,在逸脱条款的设置上,应遵守“必要性规则”“从轻规则”“总则化规则”的限制性要求,并在具体适用中保持谦抑性,建立事前、事中、事后三个方面的监督机制,以防止逸脱条款的滥用。

八是关于构成裁量瑕疵或者滥用裁量权的标准的规定。我国《行政诉讼法》第70条规定的“滥用职权”和“明显不当”的内涵是应该由法院自己来解释,还是应当通过行政裁量基准事先加以明确,一直是学界没有深入讨论的问题。依照法治国家原则,执法人员对所作出的行政行为是否构成“滥用职权”或者“明显不当”应当有一定的预见可能性。为增加行政执法人员的这种预见可能性,避免用事后法官的解释来约束行政机关,并避免法院过度干涉行政裁量权的行使,应当由行政裁量基准事先明确规定何种情形将构成对裁量权的滥用或者明显不当。在已依法制定裁量基准的情况下,只要行政机关依照裁量基准善意行使了法律授予的裁量权,没有受到外在或不相干因素的影响,且没有出现武断或裁量瑕疵情形,那么法院就无权干预。一般而言,裁量基准中规定的裁量瑕疵应包括四种情形:一是裁量逾越,即行政执法人员没有选择裁量规范规定的法律后果,又不能说明正当理由的;二是裁量怠惰,即不行使裁量权,或者不对与案件有关的情节事实作出调查和认定,或者没有考虑与案件有关的因素,以及僵化地遵循行政政策和惯例或者僵化地适用裁量基准的;三是裁量权滥用,即根据任意或者反复无常的标准行使裁量权,故意违反裁量规范的目的,或者考虑了依法不应当考虑的因素;四是裁量行为明显不当,即裁量的结果违反了行政法的一般原则,如比例原则、平等原则、禁止不当联结原则、利益权衡原则等。

以上是处罚裁量基准应当规定的内容。与行政处罚裁量基准不同,行政许可的裁量基准,则应区分最初授予行政许可时的裁量基准、是否撤回或变更行政许可的裁量基准、是否撤销违法行政许可的裁量基准、对行政许可进行附款包括附加有效期限制时的裁量基准、是否批准延续许可证有效期的裁量基准等,分别加以规定。行政许可裁量基准制定的重心应当放在“要件裁量”和“程序裁量”,尤其应重点细化行政许可附款权行使的规定。以许可证有效期的确定为例,无论是由裁量基准来细化许可证有效期的幅度,还是由行政许可机关结合个案情况具体确定有效期长短,都必须综合考量未来国家政策的走向,被许可人完成一次性许可事项所需时间,被许可人许可条件变化规律与监管成本大小,被许可人收回投资并获得合理回报的期限,许可事项需引入竞争机制的紧迫性,以及被许可人在上一个有效期内的行为表现等因素。

当然,为了确保裁量基准所规定内容的公正性以及合理平衡形式合法性与实质合法性,裁量基准在制定前应当向群众广泛征求意见,包括向法院和检察院征求意见,制定出来之后应当向社会公开,以便增加社会公众对行政执法的预测可能性,并加大有关部门和社会公众对执法人员执行裁量基准情况的监督力度。只有做到这一点,法院才可能出于对专门行政知识、长期遵循的行政惯例和行政政策的尊重,或者出于对平等对待原则和信赖利益保护原则等行政法基本原则的考虑,认可裁量基准作为裁判依据的效力,裁量基准也才能起到限制法院通过事后的附带审查权来过度干预行政裁量权行使的法律效果。


结语

对于行政裁量权的控制,有人主张将重点放在立法控制上,有人主张将重点放在司法控制上,有人主张将重点放在行政的自我控制尤其是裁量基准对裁量权行使的控制上,还有人主张多管齐下。不管是立法的控制、司法的控制,还是行政的自我控制,都必须是在维护行政应有的灵活性基础上遵循同样的控制标准。行政行为是否构成《行政诉讼法》第70条规定的“滥用职权”或者“明显不当”,主要从行政行为是否违反行政法基本原则的要求来判断,因此裁量基准的主要内容也应当全面贯彻行政法基本原则的要求,从而确保法院对行政裁量行为的合法性审查标准与裁量基准规定的裁量瑕疵标准之间的一致性。由于法院对行政行为的合法性审查范围与行政裁量权的范围是成反比的,也就是说裁量基准对行政机关裁量权的限制越大,法院干预行政行为的机会也越大,因此,如何把握裁量基准对行政执法人员裁量权限制的程度,确保行政的一定程度的灵活性,避免法院过度干预行政裁量权的行使,是确定裁量基准的功能定位和主要内容时必须重点权衡的内容。

我们相信,裁量基准作为平衡形式法治与实质法治的工具,在实现政府治理现代化的过程中,必将发挥越来越大的作用。但是,如果制定的裁量基准不能切实解决执法人员的执法困惑以及老百姓反映强烈的问题,不能在相互冲突的利益之间寻求一个恰当的平衡,那么在全国范围内建立行政裁量基准的目的就无法实现。因此,在明确裁量基准作为“软法”的性质基础上,明确裁量基准的功能定位,并据以反思裁量基准的主要任务或者应规定的主要内容,是非常必要的。显然,目前行政机关制定的各领域执法裁量基准,在内容上仅仅限于法律效果裁量和程序裁量,是无法实现裁量基准的多重功能的,因而需要全面对现行有关裁量基准的内容进行进一步完善,以回应整个社会的关切。当然,作为“软法”的裁量基准既有积极作用,也有消极作用。为抑制其消极作用,充分发挥和利用其积极作用,就必须通过法律法规对裁量基准的制定和实施进行规范,必须保障社会共同体成员对裁量基准的制定和实施过程的广泛和直接参与,以及国家和社会对裁量基准制定和实施过程的全面和有效监督。尤其是为了维护法秩序的统一性,裁量基准不仅应当报制定机关的上级机关备案,也应当纳入行政诉讼附带审查的范围。


文章来源:《浙江学刊》2025年第3期


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【编辑:杨昊一