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肖泽晟:作为“软法”的裁量基准:功能定位和主要内容

来源:《浙江学刊》2025年第3期、法治政府研究院 | 作者:管理员 | 发布时间 :2026-03-18 15:51:12 | 18 次浏览: | 分享到:

实践中,当一个不太有权威的机构向一个较高层级的机构通常是上级行政机关寻求指示时,等级低的一方倾向于将该指示看成权威性的,于是,解释性的规则就可能变成强制性的。行政裁量基准在执行中也可能存在这种情况。因此,坚守行政裁量基准作为“软法”的性质不动摇,是非常必要的。


三、裁量基准的功能定位

如何控制行政裁量权一直以来是行政法学界感到头疼的公共问题。早有学者指出,“软硬兼施的混合法模式乃是我国解决公共问题的基本模式”,也就是说,单有硬法而没有软法的配合,是无法全面实现良好行政的目标的。“行政需要规制,否则它会变‘坏’,但是,它必须保持应有的灵活性,否则它会‘死’去。”裁量基准的存在,只是为了约束裁量权,而不是禁锢或消灭裁量权,否则行政的灵活性和个案正义将荡然无存。显然,裁量基准的制定,旨在规范执法人员裁量权的行使,解决执法一线人员面临的执法困惑,并在维护行政的统一性、防止裁量权滥用和保障执法人员依法行使裁量权之间,或者说在实现法的统制(即“他治”)与维护行政的灵活性(即“自治”)之间寻求一个恰当的平衡。尤其是要借助裁量基准对情节的细化和效果的格化技术,实现对裁量权正当行使的自我控制功能,并在制度设计上注意实现羁束与裁量之间的平衡、规则与原则之间的平衡以及自制与他制之间的平衡。

除了控制行政权的功能之外,裁量基准还应具有保障与增进行政实效的功能。这实际上与维护行政的灵活性有关。在日本,学界普遍认为行政厅制定的裁量基准具有以下四个方面的功能:一是对行政的自我拘束功能;二是排除行政的恣意,保障行政判断的合理性;三是使国民对相应的处分具有预测可能性;四是给司法审查一定的衡量标准。从《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》(国办发〔2022〕27号)的规定来看,处罚裁量基准的功能仅仅被确定为“推动行政处罚裁量适当”,行政许可裁量基准的功能被确定为“推动行政许可便捷高效”,征收征用裁量基准的功能被确定为“推动行政征收征用公平合理”。此种功能定位明显过于狭窄,不能反映裁量基准的性质,裁量基准作为衔接法律规定和具体行政处理决定之间的桥梁,作为裁量与规则之间的一个相对模糊的“黄金分割点”,至少应具有以下功能:

一是维护行政统一性、实现平等对待的功能。众所周知,行政的统一性遭到破坏以及政出多门是导致法治营商环境难以建立以及平等对待遭到破坏的主要原因。在现代社会,公民根据宪法规定,有权要求行政机关平等对待。平等对待是良好行政的一项基本原则。实现平等对待就必须维护行政的统一性,而保障平等的最高方式是系统规定一套条理分明、前后一致的指导方针或者标准。换句话说,“裁量”本身就包含着制定指导规则的裁量。当法律法规规定的裁量权过大时,裁量基准的制定和适用,可以统一某行政区域内的各行政机关以及行政机关内部各执法人员的执法尺度,避免不同行政机关和执法人员针对相同的案件作出不同的处理。

二是规范裁量权行使,避免裁量权滥用的功能。权力越大,越容易被滥用,因此有效约束行政权行使一直是行政法的主要任务。陕西有毒芹菜案⑤带给人们的教训是,执法人员应当考虑所面对特定个案的具体情形,对与违法行为有关的情节事实作出调查和认定,而不能简单地套用法条或裁量基准。裁量基准虽然只是柔性规则,归属于“软法”范畴,但“逸脱条款”的存在,使得行政机关和执法人员要超越裁量基准作出处理决定受到较大的限制,如说明理由以及报请行政机关或者裁量基准制定机关批准等,因而大大限缩了裁量权被滥用的空间。

三是统一法规范的解释、适用的功能。只要行政机关对法条作出合理解释时充分注意到了“考虑因素的彻底性、推理的有效性、与先前和后来的声明的一致性,以及在缺乏控制权的情况下赋予其说服力的所有因素”,制定出的解释就能够得到法院的尊重,因此统一法规范的解释和适用也是裁量基准的重要任务。为了回应“通过模糊或冲突的立法将社会选择委托给行政人员会导致政治走向自由裁量权,破坏了为有限、非任意、程序可计算的政府目标服务的宪法关系”的批评,裁量基准应当处理法规范冲突时的选择适用问题并对模糊的法规范作出解释,尤其是在立法机关、最高人民法院、最高人民检察院尚未对模糊的法规范作出解释的情况下。从这一意义上讲,裁量基准本身也是“具有规范具体化和解释功能的行政规则”。由于立法上用语模糊、法规范之间存在不一致,甚至存在立法漏洞,为了统一法规范的适用,裁量基准必须按照法律的原则、目的和精神,明确行政活动应当适用的法规范及其具体内涵,以便为执法机关的执法活动提供明确的指引。

四是全面贯彻公正原则,弥补立法漏洞。例如,《行政处罚法》第32条列举了法定应当从轻或者减轻处罚的情节,从《行政处罚法》第33条第1款和第2款中可以解释出“违法行为轻微、及时改正、首次违法、危害后果轻微或者没有危害后果、主观过错轻微”等6类法定从轻或者减轻处罚情节,以及“违法行为严重、责令改正而拒不改正、危害后果严重、屡次违法或者屡教不改、主观过错较大”等法定从重处罚情节,但是《行政处罚法》并未明确规定执法人员可以在个案中酌定给予从轻或减轻处罚的情形。对于此种立法漏洞,行政机关在制定裁量基准时,可以结合实际情况,明确执法人员可以从轻或者减轻处罚的情形。

五是缓和依法行政的形式合法性与实质合法性之间的冲突。陕西有毒芹菜案的发生,表明了依法行政的形式合法性与实质合法性之间存在激烈的冲突,反映了规则与裁量之间的紧张关系。裁量基准的制定,就是规则与裁量,或者说形式法治与实质法治在博弈过程中达成妥协的结果,因为一方面要有规则来实现形式正义和控制裁量权,另一方面,又要有裁量权来缓和法律的僵化与滞后。众所周知,离开了裁量,“个案正义的理想也就会像五彩的肥皂泡一样破灭”,然而,不对裁量权施加一定的约束,裁量权就会被滥用。因此,裁量基准的一个重要功能是调和平等对待和个人正义(或合理的区别对待)之间的冲突,或者形式法治和实质法治之间的冲突。裁量基准的制定和适用,就是为了给执法人员处理上述冲突提供指引,即告诉执法人员在处理这种冲突时应考虑哪些情节,权衡哪些利益,以及如何权衡这些利益,从而缓和形式法治和实质法治之间的紧张关系,解决执法人员不敢减罚和免罚的难题。

六是具有防止司法过度干预行政裁量的“防火墙”的功能。也许有人认为,裁量基准是行政机关制定的,对法院没有强制拘束力。这种观点完全忽视了应对法规范作出统一解释的要求,以及作为审判机关的人民法院和作为法律监督机关的人民检察院参与行政裁量基准制定的必要性。以行政裁量行为是否构成《行政诉讼法》第70条规定的“滥用职权”或“明显不当”为例,对于何为“滥用职权”或者“明显不当”,事先应当提供明确的标准,以指引执法人员的执法活动和法院的审判活动。在立法机关没有对这个标准作出明确规定或加以解释的情况下,或者应由行政机关自行加以解释,或者应由人民法院加以解释,或者应由人民检察院在法律监督活动中加以解释。若人民法院或者人民检察院对这一标准已有解释,则这样的解释应当得到行政机关的尊重,并吸收进裁量基准之中;若人民法院或者人民检察院没有进行解释,则行政机关在制定裁量基准时,为统一执法人员的法律适用,就应在征求人民法院和人民检察院意见的基础上,明确规定行政行为构成“明显不当”或者裁量瑕疵的判断标准。同时,为维护法规范的可预见性,无论是人民法院还是人民检察院,在判断行政行为是否构成“滥用职权”或者“明显不当”时,都必须尊重和援引行政机关在先制定的裁量基准,而不能以自己事后制定的裁量瑕疵判断标准来代替行政机关先前在裁量基准中已规定的裁量瑕疵判断标准。

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【编辑:杨昊一