建立阶段的企业社会责任储备合同本质上属于政府采购社会责任储备服务的合同,其满足政府采购的要求,属于政府采购合同的范畴。但关于政府采购合同的性质,目前学界尚未达成一致,一般来说主要存在民事合同观、行政合同观、混合合同观三种观点。第一,民事合同观认为,政府采购合同是在平等自愿的基础上,由双方当事人确定权利义务关系的协议,其目的是调整双方当事人之间的民事关系。第二,行政合同观认为,政府采购本质上属于财政支出,是一种内含公共目标并具有公益本质的购买行为。政府采购合同是在国家机关或者其授权机构行使行政权力的基础上,由双方当事人确定权利义务关系的协议,其目的是实现国家或者社会公共利益。如果将政府采购单纯看成市场交易的一种方式,不仅可能无法达到国家对政府采购功能的应有期许,还会导致在理论构造上的张力愈显紧张。第三,混合合同观认为,政府采购合同既涉及双方当事人之间平等自愿地确定权利义务关系,也涉及国家机关或者其授权机构行使行政权力,属于在私法关系上加入了公法关系。无论成分多少,都是“混合契约”。既然建立阶段的企业社会责任储备合同属于政府采购合同,那么必然面临着前述合同性质不清的问题。换言之,建立阶段签订的企业社会责任储备合同,本质上属于民事合同还是行政合同?

虽然目前学界对于政府采购合同性质的认识尚未达成一致,但实际上,无论持何种观点,政府采购合同兼具民事合同的私法属性与行政合同的公法属性已成共识。一方面,《中华人民共和国政府采购法》第43条规定:“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定”。这意味着政府采购合同是在平等自愿的基础上,由双方当事人确定权利义务关系的协议,其必然包含着民事合同的私法属性。另一方面,政府采购合同的订立是出于行政管理目的的实现或者公共利益的需要,政府享有行政优益权,体现了行政合同的公法属性。如此而言,政府采购合同究竟属于民事合同还是行政合同,争议主要在于其私法属性和公法属性何者占据主要地位,这需要根据政府采购合同的具体内容做出区别判断。

聚焦企业社会责任储备服务合同,其虽然是粮食企业在平等自愿基础上与政府签订的合同,但这种平等自愿并不具有特殊性,而是所有合同均应当遵循的基本原则。在整个企业社会责任储备服务合同签订、履行过程中,政府往往居于主导地位,这使得平等自愿的私法特性不够明显。同时,政府采购企业社会责任储备服务的资金由财政拨款,采购目的是基于社会公共利益的保障,由此形成的采购合同具有公共性。在企业社会责任储备合同中,政府权责的实现均是围绕社会责任储备保障国家粮食安全的目标而设定的。为此,粮食企业社会责任储备服务合同的公法属性相较于私法属性更为明显,应将其明确为行政合同。

根据康德的理论,公权是一种转让性的权利,它不是固有权利,更不是西方意义上的天赋权利。粮食企业社会责任储备是粮食企业为履行维护粮食安全社会责任而建立的特定库存,其所有权人为粮食企业。作为非所有权人的政府,除非“合理授权”,否则不能对粮食企业的社会责任储备进行过度干预,此为维护粮食企业合法权利的必然要求。然而,社会责任储备承储主体是市场经营主体,难以做到储备与经营相分离,如果不对其进行适当监督管理,很容易导致社会责任储备落实不到位。企业社会责任储备合同具有明显的行政合同属性,能够扩展政府在粮食企业社会责任储备建立和运行管理中的权力,进而赋予政府干预粮食企业社会责任储备的合理性。在社会责任储备合同中,政府是以行政主体身份与粮食企业订立的合同,其在合同订立和履行过程中,有权对企业社会责任储备进行监督,这种监督权属于一种行政特别权力,具有监督管理的公法属性,为此实质上属于监管权。

具体而言,这种监管权包含三个方面的内容:

第一,政府监管权的产生源于对社会公共利益的维护。无论是权利层面的监督,还是权力层面的监管,都是为了确保合同目的之实现。但在更深层次上,权利的本质载体是私人所有财产,归根结底是财产的交换或让渡、占有关系;而权力的本质载体则是由个人“捐税”集成的公共财产,归根结底是对公共利益的维护。这意味着监督是为了实现合同权利人的私人利益,而监管则是为了实现社会公共利益。为此,在社会责任储备服务合同中,政府是基于粮食安全保障的社会公共利益而对粮食企业进行的监管。

第二,政府监管权不可随意放弃,其行使具有主动性。政府监管权的公权属性,意味着其不仅是政府相对于义务人而言所特有的权力,也是政府对国家的一种责任,为此,政府应当积极行使这种权力,不能随意放弃。政府应当积极主动对粮食企业社会责任储备义务的履行情况进行监督管理,并将这种监督管理贯穿于合同履行的全过程。具体而言,政府应当着眼于以下几个方面进行监管:1)在监管原则方面,粮食和物资储备等相关部门应按照属地监管和层级监管相结合的原则,对承担社会责任储备的企业进行定期或不定期的监督检查;对于异地建仓或跨区域建仓的,应注重政府部门之间的监管协调与合作。2)在监管内容方面,应当注重监管粮食企业社会责任储备建立、管理、动用和补贴资金的使用情况,包括是否按照核定的品种、数量、质量等要求落实社会责任储备;是否在规定的期限内做好轮换,避免储备粮陈化浪费;是否正确使用政府发放的补贴费用、信用贷款资金等。3)在监管手段方面,粮食储备管理应顺应大数据、云计算等数字技术的盛行,改变传统监管手段的静态监测方式,对企业社会责任储备情况实行全程、即时、在线、穿透式监管,实现粮食储备安全“看得见摸得着”。

第三,政府监管权具有直接的国家强制性,本身蕴含着强制执行和惩戒的内容。从微观内容构成看,与权利所包含的“要求他人权”和“保护请求权”两种权能所区分,权力涵盖的是“支配他人权”和“单向惩罚权”两种权能。如果说,权利和权力都具有强制性,那么权利的强制性只能是间接的,当权利不能实现或遭到侵犯时,权利人可以请求国家行使权力予以保护或救济,但不得自行对义务人施以强制力。而权力的强制性是直接的,权力主体可以直接对义务人进行处罚。为此,政府对粮食企业社会责任储备进行监管时,一旦发现粮食企业社会责任储备义务履行不到位,可以直接对粮食企业进行惩戒,例如直接扣除粮食企业获得的补贴资金、取消优惠措施、进行信用惩戒或罚款等。通过对粮食企业进行实质性的后果追究,可以让违法违规储备的粮食企业感受到“真实痛感”,保障监管权的实现。

企业社会责任储备动用法律关系的争议,影响政府动用权权能的判断。通常而言,社会责任储备动用法律关系认定为“购买”更为适宜,为此,在动用阶段政府取得了企业社会责任储备的所有权,动用权本质上是政府行使所有权的表现。

特殊情况下政府对企业社会责任储备的动用,能够保障政府有效应对粮食突发事件,是以“动用权”是企业社会责任储备制度之所以能够保障国家粮食安全的重要基础。然而,该权利并非明确的法律术语,只是“动用社会责任储备”的精简表达,政府对于粮食企业社会责任储备的动用,本质上属于所有权的行使还是使用权的行使有待进一步明确。

目前,实践中普遍认为粮食企业社会责任储备的所有权归属为粮食企业,并在此基础上认为政府仅享有特殊情况下对于企业社会责任储备的使用权,即将政府的动用权理解为“预期使用权”。诚然,在粮食企业社会责任储备建立及日常运行阶段,其所有权人为粮食企业并无争议,但这并不能轻易得出政府对社会责任储备的动用是基于使用权的结论。特殊情况下政府对企业社会责任储备动用权的行使与日常情况下的权利行使并非源自同一法律关系,粮食企业社会责任储备的所有权可能发生转移,这意味着政府动用权的权利性质可能随着所有权的转移发生变化。如果动用阶段企业社会责任储备所有权并未转移至政府,则政府对社会责任储备的动用是一种行使使用权的表现,此时日常情况下政府享有的动用权本质上是一种“预期使用权”;反之,如果动用阶段企业社会责任储备所有权转移至政府,则政府对社会责任储备的动用是一种行使所有权的表现,此时日常情况下政府享有的动用权本质上应当是一种“预期所有权”。