三、碳排放权交易合规中行政监管的现状检视

一方面，碳排放权交易相关法律的位阶级别不高。我国已经初步形成了由行政法规、部门规章、部门规范性文件、部门工作文件以及地方性法规、地方政府规章、地方规范性文件和地方工作文件等构成的，具有中国特色的碳排放权交易法律政策体系（以下简称“碳法律体系”）。但该碳法律体系具有明显的“政策先行，立法滞后”特征，法律位阶级别不高。2024 年1月5日国务院常务会议审议通过的《碳排放权交易管理暂行条例》位阶是行政法规，《碳排放权交易管理办法》（以下简称“《管理办法》”）为部门规章，对于权利、义务和罚则的设定权有限。其他位阶较低的各类规定散见于各省市的地方性法规、地方政府规章和地方规范性文件中，缺乏统一性和协同性，导致碳排放监管主体不统一，监管标准不同，信息公开和公众参与程度不够等问题。中央层面尚未出台与碳排放权交易直接相关的法律，因此，国家层面的碳排放权交易法律应成为未来关注的焦点。

另一方面，碳排放权交易专项合规指引缺位。我国碳排放权交易专项合规管理的重要依据应是与碳排放权交易相关的合规指引。目前，我国专项合规指引的发布范围局限在证券、金融、反垄断和出口管制等少数行政监管领域，而碳排放权交易领域的专项合规指引尚未出台。综合性合规指引提供的是企业合规的大致框架、重点方向和基本原则，过于笼统抽象，没有提供碳合规管理体系的具体操作标准，无法指导和监督碳交易企业建立碳合规管理体系。 

合规风险是企业合规管理的核心，企业合规管理围绕合规风险而展开。合规风险和传统意义上的法律风险大有区别，前者属狭义范畴，主要包括行政处罚、刑事责任追究以及其带来的声誉和商业机会损失；后者属广义范畴，企业违反任何法律法规可能带来的不利影响均为法律风险。有学者将合规风险分为两种：行政处罚风险和刑事责任风险。相应地，具体到我国碳排放权交易企业的合规风险，也应包含行政处罚风险和刑事责任风险，但刑事合规不是本文要讨论的内容，这里只探讨行政监管机关介入合规所产生的行政合规风险。

我国碳交易企业面临的行政监管合规风险主要有三种：第一种是经济处罚，譬如罚款、等量核减、双倍扣除、不得享受财政补助资金等，这是针对碳违规的主要处罚方式；第二种是名誉处罚，譬如信用惩戒等；第三种是行为处罚，譬如取消资格、不予受理、纳入领导考核等（如表1所示）。

在碳合规的风险管理上，主要存在三个方面的不足：首先，从处罚时间维度而言，这些行政处罚大多是事后处理，体现了一定的回应型规制特征，缺乏事前预防和事中应对措施，即智慧型规制相对不足。其次，从处罚金额维度而言，中央层面的《管理办法》和我国七个试点省市的违规惩罚力度都不大，如上海对企业违规行为的最高罚款不超过 10 万元，天津则没有规定处罚机制，这种不痛不痒的罚责设计无法有效约束违规行为，甚至造成可预测违规成本过低而鼓励违规，给整个碳市场体系运行带来巨大隐患。资金雄厚的企业将所受处罚作为一种投资，而这一投资的结果往往是收益大于支出。最后，从处罚弹性维度而言，罚款数额设定简单，区分度和弹性不足。譬如《管理办法》第 39条独用处罚数额的方式，虽然简洁便于执法，但这类简单化的条款无法针对不同情况做出差异处理。当前，碳交易实践已暴露诸多弊端，各试点区域的遵约率较低，甚至某些省市不得不延期考核，这并非立法初衷。  

在我国的行政监管领域，通过合规激励机制吸引企业建立或完善合规计划，属于一项刚开始的改革，合规激励机制、企业自我规制和行政监管之间的互动机制还不太成熟，即后设规制缺乏。尽管已经出现合规激励机制的雏形，一些违规企业借助合规抗辩得到宽大处理，然而其适用范围狭小，发挥的激励作用甚微。这种激励萌芽机制带有明显的局限性、试验性和探索性，远远没有发展成一种普遍化的行政监管激励机制。在碳排放权交易合规领域，行政处罚种类虽多，却未涉及在合规建设完备的情况下从轻或减轻处罚的情形。没有充分的合规激励机制，导致合规不能为企业带来直观的价值，碳交易企业建立和完善合规计划没有积极性，这使合规流于形式和表面，无法在实际上发挥预防、识别和应对合规风险的作用。

四、碳排放权交易合规中行政监管的制度优化

第一，提升碳排放权交易相关法律位阶。我国在碳法律体系的完善方面，不仅应充分运用已有的法律法规来解决同类的法律问题，而且要制定新的立法来及时应对全新的法律问题。虽然《碳排放权交易管理暂行条例》《碳排放权交易管理办法》和关于碳排放权交易、登记、结算的三部管理规则为实现双碳目标提供了规范依据和操作指南，但只是权宜之计，未来应以前述规定为基础制定《碳排放权交易法》，转化国际规定的同时规范国内立法，在碳交易规范体系、基本原则、具体方式、责任承担等方面进行扩展与完善，综合协调各种与碳排放权交易相关的政策以避免其相互交叉导致的政策效率低下等风险，建立严格的监管制度以确保碳市场的成功。

第二，发布碳排放权交易合规管理指引。未来，监管部门应将专项合规立法作为一大重点工作，针对碳交易企业普遍存在的合规风险和管理漏洞，制定具有强制力的碳排放权交易企业合规指引，建立碳交易领域的专项合规标准并定期更新。该专项合规指引应着眼于企业相关合规风险的有效防控，运用回应型规制、智慧型规制和后设规制，确保合规计划的有效实施。通过发布碳排放权交易合规指引，引导企业“将规范嵌入行为”，设定碳排放权交易企业合规的风险识别、风险评估和风险防控机制，指导企业建立一套行之有效的合规管理运行和合规管理保障机制。

充分借鉴智慧型规制理论内容，将风险管理的时间跨度拉长，从事前、事中和事后三个层面做好碳合规的风险管理。

第一，事前采取源头预防。要成功地遏制碳交易企业违法，就应对违法进行源头治理，树立“风险为本”的监管原则，以风险为导向，采取预防性的治理措施。注重风险防控的监管被称为“预防性监管方式”，其更关注风险而非规则，要求监管者首先识别需要管理的风险，而不是去执行规则。监管机构通常监管压力过大，不可能在每个时间点对每个公司执行每一条规则，故而必须做出选择，而基于风险的框架既明确了选择的事实，又提供了一个可以进行选择的分析框架。因此，行政监管机关应在碳交易违规的风险重点领域进行事前源头预防，促进企业的碳合规管理。

第二，事中贯穿风险沟通。风险政策分为三个连续的阶段：评估、管理和审查，都与风险沟通机制有关。第一阶段，风险评估包括对已确定危害性事件的概率和后果进行预测。预测包括对风险的可能性及其经济、环境和社会影响进行科学评估。通常来说，在用于确定政策问题的性质和评估监管解决方案的有效性时，风险评估应当包括效益成本分析和监管影响评估分析。第二阶段，风险管理旨在设计和实施补救行动措施，考虑潜在的风险处理方法和选择最合适的方法来应对风险。第三阶段，风险审查是风险管理政策的重要组成部分。有效的风险治理要求决策过程必须透明，可以根据新的信息进行修订，且对政策解决方案的有效性进行事后评估，是政府形成适应性管理的必要条件。风险的沟通机制是整个风险政策周期的基础。沟通有助于确定风险的性质和程度，在进行风险权衡时告知公众风险的规模，并建立对拟议对策和管理的社会信任。《管理办法》第33条已经提到碳交易企业应当建立风险管理机制并制定风险管理预案，后续具体操作细化过程应贯穿风险沟通机制（如图 2所示）。做好三个阶段的风险评估、风险管理和风险审查，对于风险程度较高的事项，规范密度可以相应增大；对风险低的事项可以放弃事前许可而实施自我规制，风险中度的则两者并用。