（二）商事调解中应用“释法明理”的程序规则

商事调解遵循自愿原则，调解员的“释法明理”虽然在性质上与民事诉讼中作为诉讼指挥权的释明权不同，但也是商事调解对程序的一种控制。因此，在商事调解中，应用“释法明理”应注重规范性。笔者认为，商事调解中的“释法明理”至少应包括以下三点规范要求。

首先，“释法明理”的应用应当充分尊重当事人的意思自治。商事调解本身应是自愿的，“释法明理”的应用前提是必须尊重当事人行使自身权利。当事人提出怎样的调解请求以及相关证据如何提出，应当由其自己决定，这是商事调解必须坚持的基本原则。如果当事人因不理解法律规定而提出了不明确或不适当的调解请求时，调解员方可以通过“释法明理”使当事人知悉如何补正自己的请求；调解员绝对不能代替当事人来决定调解的具体请求和证据类别。当事人最终的处分权还是应当由自己来掌握，调解员不能借自己的身份迫使当事人服从。对当事人意思自治的尊重也限定了“释法明理”在商事调解中应当严格遵循可以释明的范围，不得任意扩大。

其次，“释法明理”的应用必须遵循中立原则。商事调解应当平等地向各方当事人进行“释法明理”，不能偏袒任何一方。笔者观察到有一种现象是，调解员为促成调解，探究当事人真正的心理预期，往往在调解中采用“背对背”方式进行。即使在这种情形下，也应严守调解的中立性原则，否则就会损害调解的公正性。与民事诉讼的判决、商事仲裁的裁决不同，商事调解的公信力不是来自调解机构本身的“职权”，而是来自其公正性；公正是商事调解的生命。如果在“释法明理”中背离商事调解的中立原则，伤害的将是商事调解事业的权威和公正，因此坚持“释法明理”的中立原则非常必要。

最后，“释法明理”的应用应有一定的程序控制。释明权的应用须有必要的程序控制。一是“释法明理”的应用环节。一般而言，“释法明理”应在调解员全面掌握案情后，而不能由调解员凭借自己的经验，在尚不了解案情时就主观地作出。二是在注意调解程序中，“释法明理”应包括保障当事人对等性，即如果根据需要应当向一方进行“释法明理”，那就应同时将此事项向另一方告知，只有这样才能维持双方当事人平等的法律地位，保持对抗力量的公平。三是对“释法明理”的适用情形进行类型化，如当事人对自己的调解请求不明确，或者是由于不理解、不知道有关的法律规定，所提出的调解请求不适当或于法无据等。当然，随着商事调解实践的丰富，对“释法明理”的适用情形应有更进一步的细化规则。四是调解员应注重“释法明理”的表述方式，一般而言，调解员不能直接告诉当事人应当怎样做，而是要启发、提醒当事人完善有瑕疵的主张和陈述，也应当允许当事人与调解员、对方当事人就事实和法律问题展开讨论。在民事诉讼中释明理论中所应用的发问、晓谕等释明权方式在商事调解中也可以使用。发问是要求当事人对其调解请求不明确或不适当之处作出说明，晓谕则是在当事人因为误解、忽视或不知相关法律的要求而致诉讼不当时所做的提醒。

三 商事调解“释法明理”应遵循的实体性商法理念

商事调解的“释法明理”，无论是“释法”还是“明理”都需要对商事法律和实务的熟悉和相关规则的驾轻就熟。商事法律内涵丰富，加之我国实行民商合一的立法体制，对于如何在商事调解中运用相关规则解决当事人的需求和问题在实体方面提出了很高的要求。一些地方立法对商事调解如何在实体上“释法明理”有初步的规定，如《上海市促进浦东新区商事调解规定》第10条规定，商事调解员应当熟悉商事交易规则和习惯，具备调解商事纠纷所需的专业知识和工作经验，并完成商事调解相关培训。商事调解员依据法律规定、行业规则、商业惯例等开展商事调解，促进当事人自愿达成调解协议。商事调解员从事调解工作应当尽职尽责、勤勉谨慎，保持公平、中立的立场，不得以欺诈、胁迫等手段使当事人接受调解或者达成和解。在目前我国还缺乏商事调解统一立法的情形下，笔者认为，商事调解“释法明理”应遵循以下特有的商法理念。

（一）遵循商事习惯的理念

商事习惯是商事调解的“释法明理”首先要遵循的理念。我国相关立法中使用的是“交易习惯”。早在1999年的《合同法》中就开始使用“交易习惯”这个术语。如果从严格的文义解释看，“交易习惯”不能与“商事习惯”相等同，交易习惯与商事习惯这两个概念应当有交叉重合，交易习惯是指在交易中的习惯，不仅包含商事主体之间的交易习惯，也包含着民事主体之间的交易习惯，是立足于“交易”这个行为的视角；而商事习惯则立足于“商事”也即主体商人性、方式营业性和动机营利性的视角，是商事主体之间的交易习惯，商事习惯这个术语更侧重和立足于商事主体的身份特征。我国《民法典》第10条规定确立了处理事纠纷时的法律渊源位阶，即对民事纠纷的处理，应依据法律，在法律没有规定时，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。该条中的“习惯”在解释论上应当包括“交易习惯”。如《民法典》第140条规定，在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，沉默可以视为同意的意思表示。《民法典》第142条规定在解释意思表示时，将“习惯”也作为确定意思表示的要素之一。因此从“释法”的解释上，《民法典》第10条规定中的“习惯”应当包括“交易习惯”。

尽管民商事的立法已经很完善，但成文法的局限性是不可避免的，商事活动中大量情形需要靠商事习惯作为规则。而作为纠纷解决机制，商事调解同样需要遵循商事习惯。实践中，商事调解的“释法明理”，同样需要妥善运用商事习惯。

以下为一则典型案例:

自然人吴某在2017年曾在某互联网平台购买理财产品20万元。后因无法兑付，该互联网平台将吴某等人的债权转让给甲公司，甲公司作为中介平台，吴某等可以将其债权在该平台上再向他人转让。吴某共发起7次转让要约，前6次的转让价格是20万元，均无人受让;第7次转让价格是2万元，甲公司承诺受让。第二天，吴某向甲公司客服打电话，称自己是输入错误，本意是以20万元价格出让，构成重大误解，要求撤销该交易。甲公司称自己是平台公司，该笔2万元的债权已经向他人转让，不可能撤销，吴某以构成重大误解为由，要求撤销该交易，并要求甲公司支付18万元债权转让款。在吴某与甲公司的纠纷处理过程中，甲公司提出:在网贷不良债权的转让中，以1折甚至0.5折的价格转让债权，是交易习惯，并不构成重大误解，并且吴某在前6次转让均无果的情况下，第7次以1折转让并不违反交易习惯。

以上案例折射出的问题就是，吴某第7次以1折价格转让债权，究竟是属于民法的重大误解，还是交易习惯？对此，民商事的不同思维有着不同的观念。如果从民法角度可能会认为，任何一笔交易都应尊重当事人的真实意思表示，当真实意思表示无从知晓时，可以认为既然前6次吴某均是按20万元出让债权，那么第7次吴某也是尝试以20万元出让债权，可见，民事思维更多关注的是保护当事人的真实意思表示。但是从商事思维所理解的商事习惯看，甲公司的观点不无道理。商事思维并不是求稳和不变，而恰恰是要促成交易，追求交易的效率；因而符合交易效率和安全的“习惯”才可以成为商事习惯。该案吴某出让的并不是普通的债权，而是网贷的不良债权，不良债权的转让价格是市场化定价，在前6次按20万元原价出让均无人承诺时，按交易的效率要求则是7次表示的“2万元”就是为了尽快变现债权资产，1折出售符合商事习惯。

在商事调解中，“释法明理”要适应典型化和标准化商事关系的需求。因为商事交易的数量庞大，参与主体众多，商事习惯可能不太会像民法那样注重维护民事关系的民族性、历史性，保护个体的差异性，追求意思表示的真实性以实现民事主体的个体尊严；市场经济越繁荣，大规模、重复性的商事交易在社会生活中占比就愈巨大，所以，运用商事习惯绝不仅仅要考虑某个特定化、具体化交易的简便和稳固，而是要在某些情况下必须实现对一个普遍性的、可重复性的交易的各方利益的平等对待，实现最为朴素、最为基本的交易公平和交易效率，否则无以维系大批量商事交易的存在。同时，商事习惯本身也不可能给予某些特定主体特殊的利益优待，因为大批量商事交易的主体，存在着主体地位的互换性，没有哪一个商事主体有机会永远获得通常情况之外的额外利益。如果有商事主体可以获得这些额外利益的话，那么这个规则就不可能被延续，更不可能成为客观法意义上的商事习惯。