（二）严守商事营业维持的理念

商事营业维持是一项古老的商法理念，历经多年的社会主义市场经济发展，商事实践对营业维持原则的运用可谓驾轻就熟，商法的全部制度均旨在维持商事主体的营业得以持续存在和发展。在实务中，商事营业维持原则更多表现为“合作共赢”“长久合作”等朴素的理念。在商事调解中，“释法明理”所要坚持的商事营业维持理念相当必要，而在相当多的实践经验总结中，均可以看出商事营业维持理念的重要意义。商事调解应立足于当事人的“和为贵”和继续合作经营。也只有在商事营业维持理念之下，才可以保证商事主体的可持续发展，实现商事主体利益、股东利益、利益相关人的利益的共生共荣。

在上述吴某与甲公司纠纷案例中，其实也蕴含着商事营业维持的基本理念。如果该案将吴某以2万元价格出让20万元的债权定性为重大误解，从撤销的后果看，是与营业秩序的维系相悖的，因为在上述交易模式中，债权转让本身就是连续的、持续的、链条式的，并不是民事思维所习惯的单个、孤立的交易。该案的实际情况就是甲公司很快便将该2万元价格受让的债权又以超过2万元的价格在网上卖给了他人，若要撤销吴某2万元出让债权的交易，便等于要拆散整个交易链条，这对商事交易而言是绝对不允许出现的，不仅有损交易的稳定性，还会破坏参与交易各方当事人对于交易安全的信赖。而吴某本人并非作为传统民事主体的自然人，他投资购买、转让网贷不良债权本身就是典型的商事行为，故从商事营业维持的需要看，也不能支持吴某的请求。为此在商事调解中，就需要给吴某阐述清楚上述法理。

而在更多商事调解中，商事营业维持的理念是“释法明理”所要坚持和遵从的，并且也是实践效果较好的理念。商事主体并不是单个的、孤立的主体，商事主体之间的交易往往具有持续和反复的特点因而“释法明理”应特别关注商事营业维特理念的内涵及应用。这一理念的惯行，也是商事调解区别于诉讼的显著优势。民事诉讼往往作为争议解决的机制，更多是对当事人之间的是非判断所进行的利益分配，是一种“零和博弈”，也即法官要对主体之间的利益通过诉讼进行再分配，但诉讼并不产生任何增值的效果。商事调解中，如果能够全面将商事营业维持理念全面贯彻到“释法明理”中，那很可能不仅化解当事人之间的争议和纠纷，还给当事人创造合作的契机和空间。作为商事调解员，必须深刻认识商事营业维持原则的独特意义，敏锐把握当事人之间可能的合作空间，以合作换空间，鼓励当事人相互让步，着眼更多的合作，成功化解当下的纠纷。

（三）利益、风险与责任的一体化理念

商事调解需要解决的商事纠纷，大多需要确定当事人的责任，“一勺绘”“各打五十大板”的做法并不符合精于利益计算的商事主体的需求。“释法明理”所要达成的目的，就是要使纠纷当事人能接受商事调解中各方责任划分的结果。为此，“释法明理”就需要奉行商事行为的利益、风险与责任一体化理念。

商法中的商事责任是一种交易风险的防范机制，有了责任的约束，才能正向地提高商事主体的注意义务，提高交易的便捷与安全。例如，商事交易当事人适用的归责原则是严格归责原则。民事责任往往是过错责任，因为民事主体的经验、能力只能按一般人的标准，民事责任对民事主体的功能主要是惩罚、警示；因此只有在民事主体有过错的时候，才承担民事责任。但在商事交易中，商事主体本身大多是构造精巧的组织体，有着复杂且完备的决策机制，尤其是可以运用资本多数决或民主表决，因而商法推定商事主体不应犯错，商事责任更多发挥利益调解功能，因而严格归责是适宜的。又如，将过错的判断标准方面实现客观化或过错的推定，此外，商事责任往往还有很多责任主体的扩张情形，如公司法中各种公司、其他股东、发起人的连带责任。

据笔者观察，很多商事纠纷的形成原因，是当事人没有很好地匹配商事交易中的风险、利益和责任。在商事交易中，事实上居于优势地位的乙方往往既要享受风险带来的利益，又不愿承担相应的责任。这就使商事调解的“释法明理”中需要更多阐释利益、风险和责任的一致性。例如在一起涉及格式条款效力的争议案件中，某大型国企与某公司签订的《钢材买卖合同》中约定，如果某公司迟延向某大型国企供货，则应按LPR的4倍支付迟延利息;但如果某大型国企迟延向某公司支付货款，则某公司给予大型国企3个月的宽限期，宽限期届满仍未付款的，按中国人民银行同期存款利率支付违约金。对于该条款，某公司认为某大型国有企业并未与其进行协商，是对方单方制订且反复适用的，因此属于格式条款，应按《民法典》第496条的规定，不成为该合同的内容。而此时如果调解员有足够的商法理念，在“释法”时就应该明确告知双方当事人商事生活中类型化契约与格式条款的区别，而不至于将案例中类型化契约异化为格式条款。类型化的契约中固化了意思表示，节约了交易双方就交易而发生的沟通成本和时间成本;凡是属于同一类型的法律行为，都可以适用相同的法律规则，法律后果也只有量的区别而无质的差异，这样当事人也可以方便、准确地预期到自己行为的后果及交易的风险，为商事行为的履行做好充分的准备。因此类型化的商事法律行为极大地便利了交易活动，符合商事交易应有的效率性。在通过合同条款表达的意思表示固定化方面，类型化契约与格式条款或格式合同有相似之处。如果深人类型化契约的具体条款，即类型化契约中的条款，其与格式条款一样都是事先拟定、在实践中反复、普遍使用，都体现了对交易效率、安全和公平的追求。格式合同或格式条款的规制属于单方商事行为规则。在格式合同、格式条款中，相对方对于该合同或条款的制订并无表达意思的机会或现实可能，因此只能全部接受或不接受，更多的时候可能是不得不接受。这样就可能违背作为合同缔结和正当性基础的意思自由原则，法律才有特别加以规制的必要。而“格式条款”的提供方与接受方地位不平等，目的是重复使用，条款是交易中预先拟定的，并且更为重要的是，格式条款的接受方并不参与格式条款的制订。类型化契约也可能被重复使用，条款也被预先拟定，但类型化契约的合同当事人有着平等的法律地位，均有表意的自由;双方也都参与了条款的制订。而在“明理”阶段，则要告诉当事人在实践中，我们不能排除某些类型化契约也存在对事实上在谈判中处于弱势地位方意思表示自由的损害;但即便如此，在合同双方均为商人的情形下，法律也推定他们具有相当的缔约地位和能力，不需要运用格式条款的上述特别规定来对利益受害方予以特别保护，而是可以通过其他合同法的制度如合同的撤销或变更、违约金的调整等制度来进行规制。长久和公平的商事交易，需要利益、风险和责任三者的匹配。据笔者的观察，很多优秀的调解员特别擅长给当事人公平分配利益、风险和责任，最终的结果是各方均能接受。这一理念的奉行，对于调解员的素养、经验和对案件的驾驭能力均提出了相当高的要求，尤其是如何通过“释法明理”找出各方利益、风险和责任均衡的方案，是这个职业最高也是最难实现的目标。但利益、风险和责任相一致的商事调解理念，则是商事调解中必不可少应奉行的基本理念之一。

结语

党的二十届三中全会审议通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》明确提出，要深化调解制度改革，健全国际商事调解制度。从全球范围看，调解正加快成为与诉讼、仲裁并驾齐驱的解决国际商事争议的通行做法。2018年，联合国审议通过了《新加坡调解公约》，我国作为首批签约方签署了公约。2023年，世界银行更新了营商环境成熟度评估体系，其中新增了14项关于商事调解的评估指标，调解在解决国际商事争议体系中的地位日益提高。商事调解所需要面对的当事人，虽然精于利益计算，但未必都是法学学识丰富、理性涵养俱佳的当事人；在众生百态中，如何实现法律的公平和正义，将法律的抽象规则转化为人间的常识、常理和常情，永远是商事调解所追求的理想。在个案之中，如何既保持商事调解的公正、中立，又能迅速把握当事人之间利益的平衡点；既遵循“释法明理”的程序控制，也遵循商法理念的实体要求，进行合法、高效、精确的“释法明理”，促使商事调解达成一致方案，都对调解员的高素质提出了要求。本文以此抛砖引玉，以求同仁指教。