适用前提的重要性体现在两个层面：一方面，适用前提本身即为合法性问题。行政处罚立法体系由设定、规定以及补充设定组成，三种立法在权限上的差异首先表现为适用前提的不同。如果不厘清补充设定的适用前提，有可能导致三种立法发生混淆，进而损害行政处罚立法体系的统一性。另一方面，对适用前提作合法性判断是对违法行为认定作合法性判断的基础。举例来说，张晓莹和程庆栋都认为地方性法规行使补充设定权时可以在上位法基础上增加同类违法行为，但是前者的讨论前提是上位法仅规定违法行为 ，后者讨论的前提是上位法既未规定违法行为又未规定罚则 。显然，这两位学者的论说不在一个逻辑话语上。为便于合法性判断，通常会对认定违法行为的不同情形进行分类。然而，适用前提不确定，难以展开类型化作业，进而无法完成合法性判断。

如果承认地方性法规补充设定行政处罚的前提是上位法已设定违法行为未规定罚则，接下来需要解决的问题是哪些情况应被认定为“违法行为”。争议焦点是地方性法规能不能以及在多大程度上扩张上位法规定的违法行为。本文按照无合法性争议到有合法性争议、争议小到争议大的顺序，将地方性法规对违法行为的认定大致划分成三类，分别是照抄上位法、增加（减少）关联违法行为、创设违法行为。

第一类是照抄上位法，其完整表述是下位法将违反上位法中义务性规则的行为认定为违法行为。例如，《云南省非物质文化遗产保护条例》第 4 条第 2 款原封不动地照搬《中华人民共和国非物质文化遗产法》第 5 条第 2 款规定的禁止以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产。第二类增加（减少）关联违法行为。例如，《水污染防治法》允许省、自治区、直辖市在饮用水水源保护区内规定禁止或者限制使用含磷洗涤剂、化肥、农药。《湖北省汉江流域水环境保护条例》第 31 条第 3 款规定：禁止在汉江流域生产、销售、使用含磷洗衣粉、洗涤剂、清洁剂等洗涤用品。第 72 条设定了罚则。在这个立法例中，上位法仅规定禁止使用含磷洗涤剂，地方性法规则扩展到禁止生产、销售、使用含磷洗涤剂，这是增加违法行为。上位法禁止使用含磷洗涤剂、农药以及化肥，地方性法规只禁止使用含磷洗涤剂，这是缩减了违法行为。那么，增加（减少）违法行为是否属于基于上位法的适度扩张？第二类存在一个变型：地方性法规通过增加（减少）某些违法行为要素提高（降低）上位法的要求。来看一个提高要求的例子，《中华人民共和国动物防疫法》规定携带犬只出户应戴犬牌和系链子，《湖北省动物防疫条例》重复上位法规定，并规定进入电梯等密闭空间或者人员密集场所的，应当为犬只戴嘴套或者将犬只装入犬袋、犬笼，防止犬只伤人，传播疫病。在这个立法例中，下位法不仅复述了上位法规定的违法行为，还添加了上位法没有的行为场景和行为要求，这属于平添额外负担。那么，平添额外负担是否超出扩张边界？第三类是创设违法行为，分为两种情况。第一种情况是上位法为倡议性条文，地方性法规在此基础上生成违法行为。例如，《中华人民共和国水法》第 52 条规定：城市人民政府应当因地制宜采取有效措施，推广节水型生活用水器具，降低城市供水管网漏失率，提高生活用水效率。《湖北省节约用水条例》第 21 条第 1 款规定：城镇公共供水单位应当采用先进的制水技术、工艺和设备，加强供水设施改造、维护，定期进行巡查、检测，减少管网漏损。城镇公共供水单位的自用水率和管网漏损率应当符合国家标准。第 37 条规定了罚则。第二种情况是上位法规定的是一般性义务，地方性法规在此基础上生成一个违法行为。例如，《中华人民共和国土壤污染防治法》第 19 条规定：生产、使用、储存、运输、回收、处置、排放有毒有害物质的单位和个人，应当采取有效措施，防止有毒有害物质渗漏、流失、扬散，避免土壤受到污染。《江苏省土壤污染防治条例》第 19 条规定：输油管、加油站、地下储罐、填埋场，存放或者处理有毒有害物质的地下水池、半地下水池等设施的设计、建设和使用，应当符合防腐蚀、防渗漏、防挥发等要求，设施的所有者或者运营者应当定期维护和开展腐蚀、泄露检测，防止污染土壤和地下水。《江苏省土壤污染防治条例》第 75 条规定的是罚则。相较于增加（减少）关联违法行为，创设违法行为迈出的步子显然更大，是否超出上位法的承载范围？

综上所述，以上三个类型，只有复制上位法不存在合法性问题，增加（减少）关联违法行为和创设违法行为都可能面临合法性质疑。有观点认为，下位法不得在上位法设定的违法行为之外添加新的违法行为。本文主张应允许下位法紧密关联上位法进行一定幅度的塑造、建构。如果局限于照搬、照抄，将难以“充分发挥地方性法规在地方治理中的作用”。为解决本地问题，地方性法规制定主体可以按照本地实际情况，在不抵触上位法的前提下调整上位法规定的“违法行为”，行使补充设定权，有针对性立法，有效治理地方。问题不是地方性法规能否基于上位法进行扩张，而是通过构建合法性判断方法，划定一个适当的范围。

影响地方性法规补充设定行政处罚合法性判断的要素有哪些，如何发挥作用？这是在构建判断方法之前必须回答的问题。现有研究已揭示在一般意义上影响地方性法规合法性判断的因素，例如地方性法规的功能定位、立法事项、立法目的以及审查主体与审查对象的权力关系。 围绕地方性法规补充设定行政处罚的合法性判断，本文提出的影响因素有具体化上位法的功能定位、《行政处罚法》第12 条的体系性要求、提供合法性框架的上位法立法目的以及反映地方治理需求的地方性法规立法目的。

《立法法》第 80、81 条规定，省、直辖市、自治区人大及其常委会和设区的市人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。“根据本行政区域的具体情况和实际需要”的功能定位表明地方性法规拥有的一定幅度的立法裁量空间。依据《立法法》第 82 条，地方性法规分为执行性、自主性、先行性三种。执行性地方性法规的功能定位主要是具体化上位法。自主性地方性法规的功能定位主要是调整地方性事务。先行性法规的功能定位主要是立法试验，制度探索。功能定位不同，立法裁量空间的大小也不同。三者当中，执行性地方性法规的裁量空间可能最小，它的上位法最为明确。执行性地方性法规的第 1 条通常会列明它所具体化的上位法名称。 例如，《辽宁省安全生产条例》第 1 条规定：根据《安全生产法》等有关法律、行政法规，结合本省实际制定本条例。与此不同，自主性、先行性地方性法规的上位法不易识别，它们的立法裁量空间比执行性地方性法规更大。

地方性法规补充设定行政处罚是下位法对上位法的具体化。具体化包含一些创造性的元素，创造性的元素是立法事实。法规补充设定行政处罚考虑的立法事实是“本行政区的实际情况”。以设定、规定为参照，补充设定介乎设定与规定之间。《行政处罚法》第 12 条第 1 至 3 款依次为地方性法规的设定权和地方性法规的规定权、补充设定权。依据通说，设定是从无到有，规定是从粗到细。设定是在上位法缺位的情况下，地方性法规享有创制行政处罚的权力。规定是在已经有上位法的情况下，为了执行上位法地方性法规必须在上位法设定的违法行为和行政处罚种类、幅度内具体规定。设定的权能最大，补充设定次之，规定最小。设定有完全的创造性。规定承担有执行上位法的功能 ，几无创造性。由此观之，补充设定则是从缺到全，有执行上位法的功能，有一定的立法裁量空间。