“为充分发挥地方性法规在地方治理中的作用”，2021 年修改的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）赋予地方性法规补充设定行政处罚的权力。《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）历经三次修改，地方立法赋权呈现出不断扩大的趋势。“对地方立法者而言，制定地方性法规的内在动机大多是为了解决地方治理难题而产生的立法需求”，而“地方立法赋权改革的真正目的在于，以立法过程来约束和控制地方决策恣意这一治理顽疾。它试图将地方决策纳入地方立法权的制度框架，以此控制地方决策形式、限缩地方决策恣意。”概言之，赋予地方性法规补充设定权，是中央适应新时代地方治理需求，为丰富地方治理手段，增强地方治理能力所进行的重要制度探索。

如何把握国家法制统一与地方治理之间的平衡是一个难题。如果地方性法规只是一味照抄照搬上位法规定的违法行为，则无法发挥地方性法规对地方治理的积极作用。如果地方性法规执着于创制上位法没有规定的违法行为，则可能破坏国家法制统一。解决问题的关键在于廓清地方性法规在上位法基础上进行扩张的边界。这就需要构建一个合法性判断方法。对于全国人大常委会来说，其需要一套可反复适用的技术方案，在备案审查中评价地方性法规补充设定行政处罚的合法性。对于地方性法规的制定者来说，其需要一套可预期的指引体系，把握立法分寸，合理释放立法效能。关于地方性法规合法性判断的一般标准，学界已积累不少研究成果。本文将以此为基础，结合补充设定行政处罚立法的特点，构建一套合法性判断方法。

本文将地方性法规补充设定行政处罚的实践逻辑拆分成四步。

第一步，发现、识别上位法。主要回答四个问题：一是，是否属于适用《行政处罚法》第 12条第 3 款补充设定权的情形。下文将论证，基于第 12 条的体系性要求，地方性法规补充设定行政处罚的前提是上位法已规定违法行为未规定行政处罚。二是，是否准确识别上位法中的义务性规则。多数情况下，上位法中的义务性规则不会明确提及地方性法规，而是通过对某行为的否定性评价告知地方性法规可以将该行为认定为违法行为。少数情况下，上位法会直截了当地规定地方性法规有权认定某行为是违法行为。例如，《中华人民共和国水污染防治法》（以下简称《水污染防治法》）第73 条规定：国务院和省、自治区、直辖市人民政府根据水环境保护的需要，可以规定在饮用水水源保护区内，采取禁止或者限制使用含磷洗涤剂、化肥、农药以及限制种植养殖等措施。第 73 条属非强制性，除了授权，还具有引导功能。三是，是否准确把握违法行为的规范内涵。多数时候上位法所设定的违法行为规范内涵是清楚的，少数时候需要解释。例如，《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）第 54 条规定：从业人员有权……拒绝违章指挥和强令冒险作业。生产经营单位不得因从业人员拒绝违章指挥、强令冒险作业而降低其工资福利等待遇或者解除与其订立的劳动合同。既然上位法肯定拒绝违章指挥、强令冒险作业的行为，那就意味着违章指挥、强令冒险作业本身是被禁止的，下位法可以为其设定行政处罚。四是，有无区分必须补充设定与可以补充设定两种情形。在必须补充设定情形中，上位法已就违法行为的处罚该当性给出判断，地方性法规立法者必须进行补充设定作业，否则就构成立法不作为。换言之，必须设定是指地方性法规制定者不享有是否将违反上位法中义务性规则的行为认定为违法行为的裁量权。例如，《中华人民共和国大气污染防治法》（以下简称《大气污染防治法》）第 53 条规定，禁止排放检验不合格的机动车上路。第 113 条规定，违反本法规定，机动车驾驶人驾驶排放检验不合格的机动车上道路行使的，由公安机关交通管理部门依法予以处罚。依据第 113 条，对于驾驶排放检验不合格机动车上路的行为，公安交管部门必须作出行政处罚。但《大气污染防治法》本身没有规定罚则，为实施第 113 条，地方性法规就必须规定行政处罚。于是，《上海市大气污染防治条例》第 86 条设定了罚款的行政处罚。在可以补充设定情形中，违法行为的处罚该当性由地方性法规立法者自己判断。也就是说，可以补充设定是指地方性法规制定者享有是否将违反上位法中义务性规则的行为认定为违法行为的裁量权。实践中多为可以设定行政处罚的情形。

第二步，对是否行使补充设定权进行评估、决策。除非遇到必须设定的情况，否则是否制定地方性法规由制定者自己说了算。是否行使补充设定权是依据地方治理需求所作的政治决策。

第三步，认定上位法中的违法行为。关于什么是行政法上的违法行为，学者们众说纷纭。但是，就《行政处罚法》第 12 条第 3 款规定的“违法行为”，学界存在广泛共识，即违反上位法中的义务性规则。义务性规则是立法者对某一行为的否定性评价，违反它意味着可能要承担行政处罚的不利后果。义务性规则包括禁止性规则和命令性规则。禁止性规则规定的是“消极义务”，即“不得或不准为一定行为”。命令性规则规定的是“积极义务”，即“必须或应当作出某种行为”。需要说明的是，不能当然地把上位法中的义务性规则等同于地方性法规中作为构成要件的违法行为。即便地方性法规一字一词照搬上位法，体现也是地方性法规制定者自己的意志。补充设定中的“补充”是针对上位法规则形态而言的，对于下位法制定主体来说，它所要做的是生成一个完整的规则形态。上位法与下位法分属两份规范文件，在进行研究时有必要把立法者省略的部分还原，呈现思维的完整样貌。

第四步，为违法行为规定罚则。地方性法规补充设定行政处罚补充的是法律后果。法律规则的逻辑结构是构成要件加上法律后果。构成要件包括主体、行为、情景条件等要素，“法律后果是构成要件在内容上所联结的法律上的评价后果”。一个完整的行政处罚规则由违法行为和罚则构成。违法行为是构成要件，罚则是法律后果。因此，补充设定行政处罚补充的是法律后果。