针对地方性法规的合法性审查，当前学者多采取一种阶层递进式思路，先处理形式法治问题再处理实质法治问题。具体来说，第一步，对比上位法与地方性法规的规则要素。第二步，阐明上位法与地方性法规两个立法目的，判断后者是否抵触前者。针对地方性法规补充设定行政处罚的合法性审查，本文提出三步判断方法。

第一步发现、识别上位法。审查主体应就三个问题进行审查。其一，是否应该适用《行政处罚法》第 12 条第 3 款补充设定权？地方性法规行使补充设定权的前提是上位法仅规定违法行为。凡不满足此适用前提的，均不在补充设定立法之列。其二，是否准确识别和解释违法行为的规范内涵？识别地方性法规进行具体化作业的上位法，保证行使补充设定权于法有据。阐明义务性规则中违法行为的规范内涵，确保地方性法规的具体化作业没有发生偏离。有的时候，虽然存在对应的上位法条文，但该条文并非义务性规则，那么地方性法规就不能进行补充设定作业。《水污染防治法》第 52 条是一个倡议性条文，既非禁止性规则，也非命令性规则。从这个倡议性条文中读不出负面性评价，即不存在“如果城镇公共供水单位不采用先进技术和设备，就得承担不利后果”的规范内涵。上位法仅仅倡导推广先进技术和设备，但地方性法规为供水管网的漏失率增加一个可计量的标准，并创设出一个必须符合相关标准具体的积极义务。类似地，《土壤污染防治法》第 19 条仅要求行为主体应采取措施防止有毒有害物质污染土壤，但是没有明确措施的具体内容。《江苏省土壤污染防治条例》第 19 条规定存放或者处理有毒有害物质的设施应符合相关标准，如果没有达到相关标准，就构成违法，应受行政处罚。为实现上位法设定的一般性义务，地方性法规为行为主体设定一个上位法没有规定的具体的积极义务。这两个立法例均曲解上位法规范内涵，抵触上位法。其三，对补充设定义务的判断是否准确？如果属于必须补充设定行政处罚的情况而又缺失相关立法的，可能构成立法不作为。

第二步，对比上位法与地方性法规的规则要素。这一步的判断重点是地方性法规是否在上位法规定的违法行为基础上进行扩张。上位法规定的违法行为可细分为主体、情景、具体行为等要素，地方性法规可能增加（减少）当中任何一个要素。有时，增加（减少）关联违法行为意味着提高（降低）上位法规定的标准。需要说明的是，增加关联违法行为不同于细化已规定的行为。增加关联违法行为是指上位法中的违法行为与地方性法规中的新增内容为并列关系，细化是指两者为包容关系。例如，《安全生产法》禁止生产经营单位违章指挥、强令冒险作业。《山东省安全生产条例》第 30 条第 1 款禁止生产经营单位违章指挥、强令或者放任从业人员冒险作业；超过核定的生产能力、生产强度或者生产定员组织生产；违反操作规程、生产工艺、技术标准或者安全管理规定组织作业；第76 条第 1 款规定了罚款的行政处罚。作为下位法，《山东省安全生产条例》新增内容包括放任冒险罪业、超负荷（超过核定生产能力、生产强度、生产定员）生产、违反操作规程（工艺、标准）生产、违反安全管理规定生产。在这些新增内容当中，只有放任冒险作业属于添加同类行为，其他诸如超过核定生产能力、强度、定员生产均是对违章指挥、强令冒险作业的细化。

第三步，判断上位法立法目的能否容纳地方性法规立法目的。《湖北省汉江流域水环境保护条例》把《水污染防治法》中没有规定的销售含磷洗衣粉认定成违法行为，增加关联违法行为，无助于上位法立法目的的实现。上位法的立法目的是禁止“高污染产品”污染水源，在饮用水水源保护区内生产含磷洗衣粉直接污染水源的可能性非常大，而销售则不一定，至少不会直接产生污染物。所以，地方性法规添加违法行为抵触上位法立法目的。还是这个立法例，《水污染防治法》禁止使用含磷洗涤剂、农药以及化肥，《湖北省汉江流域水环境保护条例》只禁止使用含磷洗涤剂。上位法的立法目的应该是排除饮用水水源保护区内居民生产、生活污染水源的可能性。“含磷洗涤剂、农药和化肥的过量使用是生活污染和农业面源污染的主要因素。”洗涤剂对应的是日常生活，农药、化肥对应的是农业生产。删去农药和化肥可能导致对饮用水水源的保护力度不足，因此地方性法规减少违法行为抵触上位法立法目的的可能性较大。如果下位法的确有正当理由，必须做好解释说明工作。

《湖北省动物防疫条例》在《动物防疫法》的基础上要求携犬只进入密闭空间或者人员密集场所应戴嘴套或者将犬只装入袋子、笼子。地方性法规新增上位法没有的行为场景和行为要求，有利于更好实现上位法立法目的。上位法有三个立法目的，一是“避免与染疫犬、流浪犬以及携带狂犬病病毒的野生动物接触”，二是“防止犬只伤人”，三是“减少流浪犬的产生”。 犬只进入室内伤人的危险性显著增加，因此要求犬只主人采取安全系数更高的措施是合理的。上位法提出的是一个基本要求，下位法作出更为周到的安排，“为犬只防疫管理提供更加完善的法治保障”，完全符合上位法立法目的。

虽然补充设定行政处罚的合法性判断只是执行性地方性法规合法性判断当中的一个细分领域，但是所有执行性地方性法规的合法性判断都必须思考如何将地方治理需求这样的政治政策话语转化为法律话语。从这个角度看，本文讨论的是一个普遍性问题。本文主张，推定地方性法规的制定者在立法时已把地方治理需求纳入考虑范围，地方性法规立法目的是地方治理需求的集中规范表达，全国人大常委会的任务是判断上位法立法目的能否容纳地方性法规立法目的。随着公民、组织提出的审查建议越来越多，地方人大常委会报送的地方性法规越来越多，全国人大常委会面对的地方性法规合法性争议会越来越复杂。鉴于此，有必要在实践中分门别类地构思合法性判断方法，并提高理论研究的精细化程度。