当下的校外培训监管，从内核看，其正当性已有普遍共识。《意见》的指导思想部分已全面概括了校外培训监管的正当性：“着眼建设高质量教育体系，强化学校教育主阵地作用，深化校外培训机构治理，坚决防止侵害群众利益行为，构建教育良好生态，有效缓解家长焦虑情绪，促进学生全面发展、健康成长。”2018年以前的监管措施具有浓厚的试错特征，主要以低层级的行政规范性文件(教育部或地方政府制定)为依据，2018年国办发文特别是2021年《意见》的发布意味着校外培训监管已在全社会形成共识，为后续的改革推进提供了实质合法性基础。

实质法治具有重要意义，而且一般代表形式法治实现后法治建设的进一步深入。在我国当下，面对特定社会问题，在形式法治尚无法一步到位前提下，先实现实质法治有助于及时回应社会关切，且最大程度保持社会关系稳定。但我们不能止步于此，“实质法治在实质正义之外还应当容纳形式正义的理性因子”，在改革试点完成、积累足够经验后，应当将成熟举措以符合形式法治的立法或修法固定下来，从而完成前述“法律决定—改革试点—立法推广”的闭环，如此则可兼采英美经验主义与欧陆理性主义的各自优势，形成有中国特色的法治建设路径。

就校外培训监管而言，形式法治层面的缺陷已经显现。尽管依据政策文件的“专项治理”可在短期内取得明显效果，但它无法持续、全面、根本地解决校外培训监管问题。有学者指出：“教育体制改革的浓厚试错特征使有关法律制度不可避免地带有试行色彩。对受教育群体而言，这种试行的教育法律制度在过程和结果两个维度缺乏明确的预期，是受教育主体的教育公平感缺失的一项重要因素。”为巩固校外培训监管成果，需要实现由专项治理向常态治理的转变，而常态治理的标志之一就是实施符合形式法治的监管。因此有学者强调：我国校外培训监管应从政策干预迈向法律主治，形成稳定、持续的常态化监管。决策者也意识到该问题，教育部有关负责人在解读《意见》时指出，《意见》出台建立在专项治理基础上，针对校外培训监管方面出现的新情况、新问题，国家将进一步完善相关法律法规。比较法上看，东亚地区教育领域普遍有校外培训传统。日本通过颁布《社会教育法》和《学校教育法》为监管提供法律依据，并将政府与行业协会作为监管双主体，这一方面为校外培训机构的准入提供了法律保障，另一方面通过行业协会提高校外培训机构的审核标准，以此促进校外培训机构的高质量发展。韩国颁布了《私立教育机构设立、经营与校外培训法》，其监管对象除综合性校外培训机构外，还延伸到了相对小规模的校外培训场所。中国台湾地区颁布的所谓“私立学校法”，旨在弥补学校教育的不足，同时也有效治理校外培训乱象。

由实质法治向形式法治转换需判断何时需将改革成果转换为何种立法。如果针对某一社会问题的改革已历经尝试摸索，总体格局趋势已定，具体措施已形成共识且将持续较长时间，那么此时应将改革成果以综合性立法甚或法典形式固定下来。如果只是总体格局趋势已定，具体如何操作尚未形成共识，那么至多只能进行局部立法或修法，综合性立法的时机尚不成熟。就校外培训监管而言，尽管已进行较长时间监管探索，但《意见》以行政规范性文件而非立法形式出台，说明当时尚不适合进行综合性立法。刚施行的《校外培训行政处罚暂行办法》冠以“暂行”名称、以规章形式出台且仅涉及行政处罚，这些都说明当下仍未到综合性立法时机。当下完善校外培训监管形式法治的重心，应是局部立法或修法且以修法为主。现有针对校外培训的某些监管措施(行政许可、行政处罚、行政强制等)法律效果较强，可能严重影响公民、法人或其他组织的合法权益，且针对此类监管措施已有专门立法进行规范(《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》)；《民办教育促进法》和《民办教育促进法实施条例》也规定了部分监管措施。当下校外培训监管仅以行政规范性文件为依据，就可能与上述上位法产生冲突，直接影响监管措施的权威性和有效性。因此需将这些具体监管措施的依据从行政规范性文件转换为正式法律渊源，或修改相关上位法。《校外培训行政处罚暂行办法》虽已实现从行政规范性文件向正式法律渊源的转换，但仍属较低位阶的规章，其规定的监管措施仍可能与上位法冲突。以上这些需按照形式法治要求予以检讨改进的监管措施总体可分为事前监管、事中监管、事后监管三类，以下择其要者分别讨论。

“校外培训市场准入是监管链条的第一个环节。”校外培训的事前监管主要体现为相关行政许可的设定和实施。《意见》规定：“各地不再审批新的面向义务教育阶段学生的学科类校外培训机构，现有学科类培训机构统一登记为非营利性机构。对原备案的线上学科类培训机构，改为审批制。”这里包含三种许可类监管措施：拒绝许可、变更许可和设定许可。

“各地不再审批新的面向义务教育阶段学生的学科类校外培训机构”相当于拒绝许可，即在立法所设定的许可事项仍存在的情况下由行政机关在个案中统一作出不批准决定。依据公法原理，行政许可的本质并非赋予相对人权利，而是“行政机关在具备特定的法定要件时作出的具有解除由法律、法规设定的一般性禁止(不作为义务)的法律效果的行为。”换言之，统一的拒绝许可相当于对某项行为的一般性禁止，而许可事项仍存在意味着该一般性禁止可以解除，这在许可的法理层面有矛盾。在操作层面，对于具备条件的许可申请予以拒绝不符合《民办教育促进法》，且根据该法第14条第2款和第18条第2款，行政机关作出拒绝许可决定，应当说明理由，而根据《意见》或上级指示并不是合法的拒绝理由。

运用法律解释可缓解这一问题。根据《民办教育促进法》第2章的规定，校外培训机构的设立包括筹备设立和正式设立两个环节，总体上应先由教育行政机关审批，再由市场监管机关审批，即需获得两项许可。在市场监管机关审批环节，由于该法第19条第4款规定“取得办学许可证后，进行法人登记，登记机关应当依法予以办理”，故未留给市场监管机关以裁量空间。裁量空间存在于教育行政机关审批环节。对此可考虑类推适用《民办教育促进法》第11条“设立民办学校应当符合当地教育发展的需求”以及《民办教育促进法实施条例》第15条第2款“设立实施义务教育的民办学校，应当符合当地义务教育发展规划”的规定，以不符合当地教育发展需求或义务教育发展规划为由拒绝相关校外培训机构的设立申请。

以上法律解释方法只是缓解《意见》与现行立法矛盾的权宜之计，符合形式法治的治本之策是在时机成熟时修改《民办教育促进法》，明确禁止设立新的面向义务教育阶段学生的学科类校外培训机构。

“现有学科类培训机构统一登记为非营利性机构”相当于变更许可，即变更已发放许可的内容。《民办教育促进法》第19条规定：“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学。”很明显，变更许可与上述规定存在矛盾且对校外培训机构影响巨大，从完善形式法治的角度应修改《民办教育促进法》，将学科类校外培训机构限定为非营利性质。对于已发放的营利性许可，基于信赖利益保护原则，应在给予校外培训机构合理补偿后再进行变更。

“对原备案的线上学科类培训机构，改为审批制”相当于设定许可。对于线上学科类培训机构，原本依据2019年《教育部等六部门关于规范校外线上培训的实施意见》采用备案制，《意见》将其改为审批制等于新设许可。根据《行政许可法》第14条第2款，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。《意见》可看作广义上的国务院决定，因此有权设定该项许可。问题在于，第一，根据《行政许可法》第14条第2款，以国务院决定形式只能设定临时性许可，否则国务院应及时提请全国人大及常委会制定法律，或自行制定行政法规。第二，根据《行政许可法》第18条，设定行政许可的同时应规定许可的实施机关、条件、程序、期限。《意见》只设定了许可，但对于所设定许可的实施机关、条件、程序、期限并未提及。《意见》发布之后教育部办公厅等六部门联合下发了《关于做好现有线上学科类培训机构由备案改为审批工作的通知》，填补了以上漏洞，但由行政规范性文件来细化许可事项与《行政许可法》不符。第三，《意见》要求“对已备案的线上学科类培训机构全面排查，并按标准重新办理审批手续”违反法不溯及既往原理，损害了法的安定性。