《意见》实施迄今已4年，显然已不属于临时性许可。根据形式法治的要求，未来国务院应以行政法规形式如修改《民办教育促进法实施条例》设定上述许可，并明确具体的实施机关、条件、程序、期限。法不溯及既往原理并非牢不可破，但即使要溯及既往，也要保护校外培训机构的信赖利益，并给其留出合理时间。

在事中监管方面，《意见》较引人关注的是针对培训价格与收费的管理：“将义务教育阶段学科类校外培训收费纳入政府指导价管理……通过第三方托管、风险储备金等方式，对校外培训机构预收费进行风险管控。”这里涉及实行政府指导价与限制资金使用两项行政行为。

综合《价格法》第18条和《意见》中“坚持校外培训公益属性，充分考虑其涉及重大民生的特点”的规定，实行政府指导价这一行政行为的依据应是《价格法》第18条第(五)项：“重要的公益性服务价格”实行政府指导价。《意见》在这方面的法律依据较充分。问题在于，第一，《价格法》第19条第1款要求政府指导价的定价权限和具体适用范围必须以中央和地方定价目录为依据。从中央与地方定价权限划分来看，校外培训价格应由地方定价目录确定。虽然《意见》的权威性高于定价目录，但从形式法治角度看，《意见》本身并非定价目录，通过《意见》实行政府指导价存在合法性瑕疵。第二，《价格法》第23条规定：“制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度。”目前政府指导价的确定，无论通过定价目录还是其他形式，都缺乏听证程序，校外培训监管领域也是如此。有些地方定价目录在确定前会公开征求意见，客观地讲，这与听证制度达到的效果类似。因此从完善形式法治角度，未来既可以在确定定价目录前举行听证，也可以修改《价格法》，将公开征求意见与听证制度并列，由行政机关根据实际情况选择。

“通过第三方托管、风险储备金等方式，对校外培训机构预收费进行风险管控”这一事中监管措施，在《意见》出台之前就已出现。《意见》出台后，2021年10月，教育部等六部门联合下发的《关于加强校外培训机构预收费监管工作的通知》对此监管措施进一步明确：“各地可结合实际，采取银行托管、风险保证金的方式，对校外培训机构预收费进行风险管控”，即将此监管措施确定为两类：银行托管与风险保证金。

两类措施均属行政机关对校外培训机构做出的限制资金使用行为，不属于现有已模式化的行政行为，因此也就无法用相应专门立法进行规范。但作为对相对人合法权益有重大影响的负担行政行为，应当符合法律保留原则，即具备立法的明确授权。《民办教育促进法》第37条规定：“民办学校存续期间，所有资产由民办学校依法管理和使用。”《民办教育促进法实施条例》第44条针对非营利性培训机构资金监管仅规定：“非营利性民办学校收取费用、开展活动的资金往来，应当使用在有关主管部门备案的账户。有关主管部门应当对该账户实施监督。”两条文中均无银行托管或风险保证金的要求，其中的“依法”与“监督”均应作狭义理解，而不应随意泛化。目前这两种限制资金使用行为的依据均为行政规范性文件。我国尚无行政法典或《行政程序法》对行政规范性文件的制定进行统一规范，但地方层面的相关立法已形成共识，即行政规范性文件应是执行性的，不应包含创设权利或增加义务的内容。典型如《湖南省行政程序规定》第47条规定：“规范性文件不得创设行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费等事项……没有法律法规、规章依据，规范性文件不得作出限制或者剥夺公民、法人或者其他组织合法权利或者增加公民、法人和其他组织义务的规定。”《上海市行政规范性文件管理规定》第12条也有类似规定。从完善形式法治角度，应修改《民办教育促进法实施条例》，明确赋予教育行政机关以限制校外培训机构资金使用的行政权。

《意见》对事后监管着墨不多，这也符合实际，因为其中涉及的广告违法行为、不正当竞争行为、垄断行为等，行政机关都可直接援引《广告法》《反不正当竞争法》《反垄断法》等进行查处，相关立法对法律责任的规定也比较完善，此均非教育行政执法的重点。《意见》作为行政规范性文件无权设定行政处罚，其中偶尔提及的行政处罚(如“坚决取消培训资质”)由于有明确的法律依据(《民办教育促进法》第62条)，在合法性上不存在问题。

校外培训事后监管存在的问题主要是监管手段不足。如《未成年人保护法》第33条第3款规定校外培训机构不得对学龄前未成年人进行小学课程教育，但并未规定相应法律责任。尽管在监管中居于核心地位，但教育行政机关的监管手段尤其缺乏。《意见》指出：“教育部门要抓好统筹协调，会同有关部门加强对校外培训机构日常监管。”而监管手段不足一定程度上制约了这一监管职能的履行。

校外培训监管中的行政处罚极为引人关注，行政处罚作为典型的侵益性执法行为，能够集中反映、评价校外培训监管法治化的程度。针对校外培训的行政处罚主要规定于《民办教育促进法》和《民办教育促进法实施条例》。两部立法既有单罚制也有双罚制，前者是只处罚举办者，后者是同时处罚校外培训机构与举办者。其中《民办教育促进法》第62条针对具有办学许可的校外培训机构违法行为设定处罚，第64条针对不具有办学许可的举办者违法行为设定处罚。《民办教育促进法实施条例》第62条针对具有办学许可的举办者的违法行为设定处罚。总体看来，两部立法对具有办学许可时出现的违法行为重点关注，无论是校外培训机构违法还是举办者违法都有相应较完备的处罚，针对校外培训机构违法的处罚包括警告、没收违法所得、责令停止招生、吊销办学许可证；针对举办者违法的处罚包括没收违法所得、一定期限内不得参与学校管理、永久不得参与学校管理。相比之下，对于不具有办学许可时出现的违法行为，相关处罚比较薄弱，种类与力度都不够。一方面，单罚制下仅处罚举办者；另一方面，针对举办者所设定的处理措施仅包括责令停止办学、退还所收费用、对举办者处违法所得一倍以上五倍以下罚款。其中的责令停止办学、退还所收费用两项属“责令改正违法行为”，性质上不属处罚，属于处罚的只有“处违法所得一倍以上五倍以下罚款”一项。

校外培训监管实践中，具有办学许可的校外培训机构违法或举办者违法固然存在，但更多的是不具有办学许可的校外培训机构违法或举办者违法。实践中，大量校外培训机构及举办者为减少成本、躲避监管，在未取得教育行政机关颁发的办学许可证前提下，到市场监管机关注册登记成立公司，以“教育咨询”或“文化培训”等名义上的经营范围为掩护，开展校外培训活动。《意见》发布后被查处的违法行为也集中于此。问题在于，第一，根据《民办教育促进法》第64条，此时教育行政机关只能处罚举办者，无权处罚校外培训机构或双罚，已通报案例中处罚校外培训机构的做法缺乏依据。第二，单就处罚举办者而言，“违法所得一倍以上五倍以下”的罚款力度不够，处罚种类也过于单一。实践中不具有办学许可的校外培训机构往往规模较小或化整为零，被查处时举办者的违法所得往往不高，这导致罚款数额不高，难以震慑违法行为。同时，仅靠罚款一项处罚也难以应对各种违法情形。决策者已意识到该问题，教育部、中央编办、司法部于2022年1月联合印发了《关于加强教育行政执法深入推进校外培训综合治理的意见》，其中就提出：“建立完善严重违法惩罚性赔偿和巨额罚款制度、终身禁入机制，让严重违法者付出应有代价。”从实质法治角度，这一方向无疑值得称道，但同时需注意符合形式法治的基本要求。根据《立法法》第11条第(8)项，惩罚性赔偿属民事基本制度，应由法律或经授权的行政法规设定。根据《行政处罚法》第13条第2款，部门规章只能设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚，无权设定巨额罚款制度或终身禁入机制。因此，仅靠教育部门自身无法实现校外培训行政处罚的有效扩权。