以《关于进一步减轻义务教育阶段学生作业负担和校外培训负担的意见》为代表的校外培训监管符合实质法治，但其中某些监管措施与现行立法不一致，仍需完善形式法治。事前监管中的拒绝许可、变更许可应通过修改《民办教育促进法》确立，设定许可应通过修改《民办教育促进法实施条例》实现；事中监管中的实行政府指导价应通过地方定价目录规定，限制资金使用应通过修改《民办教育促进法实施条例》获得授权；事后监管应修改《民办教育促进法》和《民办教育促进法实施条例》，增设通报批评、巨额罚款等制度，同时增加处罚对象。《校外培训行政处罚暂行办法》不应设定通报批评，应增加处罚对象，并删去第5条。行政强制权也应根据需要进一步完善法律依据。

校外培训；监管；形式法治

要讨论校外培训监管法治化的完善路径，首先需明确校外培训监管的法治化现状，弄清当下所处的发展阶段及存在的主要问题。当下各国普遍采用政策实验机制作为国家治理和政府监管的策略，强调不断试错和学习改进的动态过程。当代中国的治理改革实践更是如此，由于超大规模和特有国情，政策实验机制在我国发挥着更突出作用，成为中国式现代化的优势，也为改革措施提供了实质合法性基础。问题在于制度创新超常发展与形式法治建设滞后之间难免冲撞与矛盾。由于缺少形式法治意义上的试验授权要求，基于地方自主探索的试验创新与规则变通，往往处于合法性的边缘地带，地方试验变通与国家法制统一之间存在一定张力。持续深化改革与建设法治政府应并重，未来完善政府监管的目标应是在借助政策试验机制加速规制变迁与提升治理效能的同时，在形式法治框架下规范实验程序，尽可能缓解治理效能与形式法治在改革进程中的紧张关系。校外培训监管改革也是如此，当下主要问题在于符合实质法治的监管措施与形式法治要求仍有距离。

21世纪以来我国校外培训监管经历了初步规范阶段(2000－2008年)、政策设计阶段(2008-2014年)和全面整治阶段(2014年至今)。各个阶段的监管措施不同，相同之处是大多以行政规范性文件作为监管依据。不仅中央层面，地方层面的监管依据也是如此。当中虽也偶有《民办教育促进法》《民办教育促进法实施条例》等法律、行政法规出台或修改，但较少专门涉及校外培训监管。至于《广告法》《反不正当竞争法》《反垄断法》等法律更非专门监管依据。2018年国务院办公厅印发《关于规范校外培训机构发展的意见》，首次将校外培训作为专门领域纳入国家教育治理范畴并出台国家级政策，但其性质仍为行政规范性文件。2021年中办国办联合发布的《意见》，进一步提升了校外培训监管依据的权威性，但《意见》属党政联合发文，学界一般认为：“对于涉及党外组织和非中共人士权利义务或社会公共管理事项内容的联合发文，其效力范围已具有公共性和外溢性特点，应当将其纳入人大规范性文件备案审查的范围”，即《意见》本质上仍属行政规范性文件。

根据《立法法》第2条，行政机关制定的行政规范性文件只具有事实上的效力，并非正式法律渊源。当下的校外培训监管易引发“红头文件”治理、甚或运动式治理的质疑。但基于我国历年改革实践和校外培训的实际，目前以行政规范性文件为主要监管依据的做法符合实质法治要求。

形式法治与实质法治的划分是法学经典命题。表面看，形式法治与实质法治的区分在于对法律渊源的认识不同：“形式法治强调法官发现法律主要是在制定法、判例法、合同、国际条约等正式法源中去发现法律，对法律进行文义解释、体系解释、演绎推理等方法。而实质法治则主要是从一些非正式法源中去发现法律，诸如社会的本质、法律价值、民意、法理学说、善良风俗等。”但实际上二者区分源于对二战时期纳粹暴行的反思，由此提出要通过实质法治弥补形式法治的缺陷，“实质法治则旨在超越形式法治的基本要求，同时，还要求法律本身具有社会的正当性，法律以及执法旨在实现社会的正义和公平。”这方面我国也不例外。“形式上的法治国家概念固然具有认识价值和重要性，但实质上的法治国家才是中国法治国家建设的终极目标。”但在我国当下，实质法治还有独特内涵，即面对充满不确定性的改革任务，行政机关在暂时无法制定正式法律依据的情况下，采取最符合广大民众利益的措施，有学者称之为“开放反思的合法化模式”，该模式“诉诸的是更为广泛的公众参与过程，利用当下方兴未艾的诸如公民建议、媒体讨论、课题研究、民间座谈、专家论证、听证会等民意聚成机制以及与之结合的立法过程、行政决策过程乃至诉讼过程等民意回应机制。”该模式可使行政机关在暂不具备立法条件时以具备民主正当性的措施及时回应社会现实，并在情况发生变化时迅速调整改进。当然，这种契合我国实际的实质法治路径并非毫无章法、任性而为，而是在多年的改革实践中形成了某种共识或惯例，即通常采用“法律决定—改革试点—立法推广”的程序机制。如关于监察体制的改革，2016年全国人大常委会作出了关于开展国家监察体制改革试点工作的决定，2017年推广到全国试点，2018年制定《监察法》。这当中的“法律决定”是广义上的，也包括高层级的行政规范性文件(比如行政执法权下沉到底改革的最初依据就是中办国办联合下发的文件)，代表总体改革构想已成为全民共识。最后的立法推广代表在实质法治基础上完善形式法治。总之，切合我国实际的实质法治，其内核是及时妥善解决现实问题的正当性，其外观是符合一定共识或惯例的程序性。