首先，“行政协议”具有公共性不假，但将公共性视作“行政协议”的全部则过于片面。追求公益并实现相应的行政管理目标，只是行政机关一方的合同目的，但行政机关只是协议的一方当事人，作为私主体的相对人订立“行政协议”追求的一定是自己的私人利益。当然，公益和私益在“行政协议”中并不冲突，其正是通过满足私益这一激励或补偿机制来充分实现公共利益，这也是“行政协议”的奥妙所在。行政机关之所以放弃划拨或命令方式来分配公共资源，转而采用协议方式，原因在于实践已经证明，市场化方式是实现公共资源配置的最优方式。“行政协议”作为市场化配置公共资源的方式，自然应遵循私法逻辑而非固守公法逻辑，所谓私法逻辑，就是平等自愿协商有偿。

其次，“行政协议”中的当事人并非不享有合同自由。所谓合同自由，包括缔约自由、选择相对人的自由、合同内容自由、合同方式自由。对于私主体一方，对于各种“行政协议”都享有绝对的缔约自由，没有任何行政机关可以强迫其缔结“行政协议”，即便以最无争议属于“行政协议”的征收补偿协议来说也是如此。或许有人会说，相对人不能拒绝政府征收，因而没有缔约自由，这实际上混淆了政府的征收决定和征收补偿协议。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第26条第1款的规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。可见，被征收人虽不能抗拒征收决定，但可以拒绝签订补偿协议。此外，私主体在选择合同相对人、决定合同内容方面也享有较为充分的自由，比如，其可以选择与哪个地方政府签订国有土地使用权出让协议、政府招商引资协议、PPP合作协议等，在内容上也完全有讨价还价的空间。对于行政机关来说，由于受制于依法行政原则，其合同自由受到较大限制，但合同自由受限制不代表没有合同自由。“行政协议”通常适用于给付行政领域，在此领域行政机关本来就享有一定的自由裁量空间。例如，在招商引资过程中，地方政府可以根据当地产业发展规划选择吸引符合其条件的企业前往投资，在招商洽谈中，也可以根据不同的企业类型在法律允许的范围内作出差异化的优惠政策承诺。

4.小结

有观点指出，“行政协议”与“民事合同”最大的区别在于，当行政机关以公权力行使者的身份与相对人订立合同时，其本质上不是一种市场交易行为，而是一种行政权的行使方式。这种说法有一定道理，当行政机关以公权力拥有者身份行事时，固然不能形成合同法律关系，但合同并非仅是一种市场交易行为，如许多无偿合同、身份合同就不存在市场交换关系。合同的本质是合意，这是一种基于平等自愿通过协商方式形成法律关系的机制，与通过“命令—服从”形成法律关系的高权行为存在根本差异。因此，行政机关是否以公权力拥有者身份与相对人形成法律关系，不是“行政协议”与“民事合同”的区分标准，而是行政行为与合同的区分标准。并且，这两套法律关系形成机制相互冲突，不可能在同一事物中兼容，认为“行政协议”兼具行政性与合意性的说法是不能成立的。综上所述，只要学界承认“行政协议”的内核是合意，其就仍不脱离合同的范畴，现有关于“行政协议”特殊性的论述均不能推翻这一点。既然如此，“行政协议”以及作为对立概念的“民事合同”实际上便没有存在的必要了。如果要保留这一概念，用以指代缔约一方是行政机关的合同，那么“行政协议”与英美法上的政府合同可谓同一含义，考虑到政府合同这一概念通俗易懂且外延更广，我们不妨使用政府合同这一概念。

政府合同属于合同，民法关于合同的法律规则原则上均适用于它，而不仅仅是“参照适用”或者“准用”。《行政诉讼法》和《行政协议解释》将“行政协议”纠纷纳入行政诉讼程序审理，仅代表人民法院的内部分工，不能由此说明“行政协议”不适用民法规则。实际上，《行政协议解释》关于“行政协议”的规定基本上只是对民法规则的重申。例如，该解释第13条对应《民法典》第502条，第14条对应《民法典》第147至第151条，第15条对应《民法典》第157条等。第12条第2款规定“人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效”，此处“适用”而非“参照适用”更清晰表明了此点。

当然，在合法性审查上，《行政协议解释》第12条第1款通过援引《行政诉讼法》第75条的方式规定重大且明显违法的行政协议无效，与《民法典》第153条第1款的规定表述有别，但二者未必不能通约。前述解释规定“行政协议”因重大且明显违法而无效，意在强调必须审查违法的程度，也即表明违法协议并非一律无效，这与《民法典》第153条第1款但书的意义相似。

从司法实践来看，人民法院对“行政协议”的合法性审查在操作上更接近于私法逻辑。首先，在举证责任上，人民法院并未遵循行政机关不能证明行为合法即否定效力的行政诉讼裁判规则，而是奉行谁主张违法无效谁举证的民事裁判规则。例如，在最高人民法院公布的行政协议典型案例中，人民法院认为历城区政府无证据证明拆迁安置补偿协议存在重大且明显违法抑或依据合同法律规范应当认定为无效或可撤销的情形，应当认定协议合法有效，历城区政府应当按照协议约定全面履行义务。其次，人民法院对“行政协议”进行合法性审查，除考虑行政机关一方的违法事实外，通常还会考虑相对人的信赖保护因素。例如，在“陈佐义诉湖南省株洲市渌口区人民政府单方撤销房屋征收补偿协议决定案”中，人民法院认为株洲政府本应依法征收，其委托渌口镇政府实施征收工作，属征收程序不规范，亦属未完全依法履职；现其又以渌口镇政府不具备订立征收补偿协议法定职权为由，主张协议无效并予撤销，有违诚信原则，亦不利于诚信政府、法治政府建设，遂未支持被告主张。

对政府合同按照私法逻辑而非公法逻辑进行合法性审查具有如下优点：其一，将“行政协议”比照行政行为进行合法性审查，仅关注到行政机关一侧的行为，未考虑到合同属于双方法律行为，合同效力评价也关乎相对人利益，容易让相对人为行政机关的错误买单，不利于保护相对人的合理信赖。其二，相较于行政法规则的原则抽象，民法规则的成熟度更高,司法实践在违法合同的效力评价上也积累了更为丰富的审判经验。其三，不需要区分行政机关订立的“行政协议”和“民事合同”，对所有政府合同奉行相同的审查规则，有助于实现同案同判。其四，《行政协议解释》仅规定重大且明显违法的协议无效，未规定协议一般违法的法律效果，尽管有学者主张引入可撤销协议丰富违法协议的效力样态,但比之于民法规则在评价违法合同时的多元效力样态，仍显单调。至于认为适用民法规则无法有效维护公共利益,则大可不必担忧，因为《民法典》第153条第2款的公序良俗可发挥兜底功能。

政府合同虽适用民法规则，但并不意味着作为当事人的行政机关享有绝对的合同自由，其不能借合同之名滥用优势地位和行政权力，逃避法定职责，损害相对人和社会公共利益，其在缔结和履行政府合同时仍须受到依法行政原则的约束。就此而言，公法学者认为政府合同具有“行政性”，需要适用公法去监督权力行使，“把权力关在笼子里”，出发点是好的。但是，监督行政权力行使不代表直接将政府合同异化为行政行为，而在于直面政府合同中的行政行为，对行政行为而非合同本身加以严格审查。

有学者已经注意到政府合同中的权力因素，进而提出对政府合同进行分割审查的方案。有观点指出，“行政协议”属于“混合契约”，对于其中的公法约定，在合法性审查时，应优先适用《行政诉讼法》第75条作为判断协议是否无效的依据，对于其中的私法约定，仅适用民法上的无效规定。这一方案的问题在于：首先，公法约定与私法约定的含义不甚明确，在实践中区分不易。其次，该方案只能针对合同中已存在的约定内容，对于合同约定之外但与合同有关的行政行为没有说明该如何处置。比如，行政机关在缔约环节的违法行为，以及在约定之外对合同进行单方变更或解除的行为等。