作为行政任务民营化重要方式的特许经营，虽然通过政府名义假借市场之手实现了形式意义上的公私合作，但个中隐藏的各类风险能否通过协议加以有效规避并未可知。从政府角度看，被授权的市场主体能否抵御市场自身风险保持稳健运营、提供持续服务，不仅关系公私合作预期效果能否实现，而且关系社会公共利益能否得到切实保障；从市场角度看，政府依法行政、依约行政的思维和能力能否得到保障，协议履行过程中的各种应尽行政职责能否兑现，不仅关系到特许经营项目的落地实施，还关系到特许经营企业自身的生死存亡。换言之，特许经营协议双方当事人都面临来自对方的“信任风险”考验。同时，特许经营协议的签署和履行，还面临来自市场本身、自然界、社会和公众等方方面面的未知风险。这些错综复杂的合作风险，伴随着期限相对漫长的整个特许经营过程始终，是人民法院在审查政府特许经营协议效力时不得不面对的又一现实挑战。

在本文所关注的4件典型案例中，“华隆公司案”“中孚公司案”“中油公司案”都是因当地政府对同一区域具有排他性的独家特许经营权先后重复许可给不同的市场主体所引发。对于先取得特许经营权的企业而言，其面临着来自政府能否自觉依法行政的直接风险。在“华隆公司案”中，华润公司以其2012年8月21日签署的管道燃气特许经营协议在先、华隆公司2013年12月10日签署的管道燃气特许经营协议在后为由，主张约定经营区域部分重合的后手协议无效，并先后获得一审确认违法、二审确认无效的裁判结果。最高人民法院再审后查明，早在2010年8月18日，华隆公司就与当地政府签署了燃气项目投资建设合同，合同约定华龙区政府授权华隆公司在濮东产业集聚区独家投资建设城市燃气管网，特许经营30年，不再审批其他管道燃气运营商在2010年7月新规划的濮东产业集聚区从事城市燃气管网建设、设备安装及燃气经营活动。尽管该合同中关于特许经营权年限、区域等约定在2015年12月经人民法院生效判决撤销，但华隆公司基于该合同已于2010年开始在濮阳市投资建设燃气管网，相应的项目用地、建设项目、工程规划经过濮阳市、华龙区政府相关职能部门审批，其经营的天然气管网低压输气管线建设项目经过备案，河南省住房和城乡建设厅亦向华隆公司颁发了燃气经营许可证。这些事实已经充分证明，华隆公司早在本案被诉协议签订之前，就已实际在濮阳市濮东产业集聚区投资修建管道并经营管道燃气。对于华隆公司而言，华润公司2012年8月21日签署的管道燃气特许经营协议才是真正后手。在两家公司所持特许经营协议究竟孰先孰后的迷雾背后，实则当地政府没有坚守依法行政、依约行政的风险所致。为此，最高人民法院在判决书中特地指出：“本案中，濮阳市城管局通过与华润公司签订补充协议明确四至，以及华隆公司、华润公司各自按照实际经营区域办理燃气特许经营许可证，都可以说明市场秩序已经稳定。”

行政争议的发生，往往都具有特殊的社会经济发展背景。政府特许经营协议所具有的周期漫长、投资巨大、环节过多和影响面广等特点，又直接决定了其争议诱发更多的可能性。除了行政机关“一女二嫁”直接引发原初的特许经营协议行政争议，政府招商引资、重大项目实施、城镇规模扩容、行政区划调整等都可能成为相关行政争议产生的原因。在“中孚公司案”中，自2011年9月26日被告灌云县人民政府与原告中孚公司签订项目协议到付诸履行期间，原告中孚公司在计划建设灌云县城市生活垃圾处理工程方面投入了部分人力和财力成本，由于选址所在地村民反对，《中孚项目协议》中所涉及的设施并未实际建设并投入运营，中孚公司、被告灌云县人民政府双方合作项目中止。可见，具有避邻运动属性的项目选址纷争以及政府履约不足是造成争议产生的重要因素。在“中油公司案”中，英德市住建局甚至还于2010年12月23日单方面向中油公司发出解除双方于2008年8月20日签订的《管道燃气特许经营协议》通知。鉴于该《解除通知》程序明显违法、无任何证据证明属于行使行政优益权且对合同相对人已经作出过合理弥补，最终人民法院还是以中油公司实际仍在继续履行特许经营协议为由，判决确认涉案特许经营协议有效。在“灵石公司案”中，案涉招标行为因设置中标人承担“投入前期费用12113.55万元”这一明显不合理条件排斥潜在投标人，为后续争议产生埋下伏笔。

无论从特许经营协议的形成、履行还是争议的最终消弭上看，司法都展现出对行政机关专业判断和处理应有的尊重姿态。在“华隆公司案”中，最高人民法院再审又查明，2016年1月6日，濮阳市城管局曾针对华隆公司、华润公司的建设经营范围问题作出濮公用〔2016〕1号文，明确了相应的边界、廓清了可能的纷争。为此，最高人民法院认为，目前华隆公司与华润公司各自向其用气单位提供管道燃气服务，两家公司的实际经营区域并不存在重叠情形。这一认定为再审最终处理奠定了重要的事实基础，体现出司法对行政维持现有市场秩序稳定举措的充分尊重。在“中孚公司案”中，即便二审法院对案涉协议最终作出无效的司法认定，仍然寄望灌云县政府及所属职能部门后续应当积极履行行政管理和服务职能，依法采取补救措施，保障持续稳定安全地提供案涉公共产品及公共服务。“希望灌云县政府及所属职能部门能够以本案的审理裁判为契机，深化法治是最好的营商环境的理念，不断加强、改进、完善行政管理和服务等方面的法治化建设，同时积极稳妥做好本案相关的补救措施，切实让法治成为地方经济社会发展核心竞争力的重要标志和良好市场秩序及营商环境的坚强保障。”司法机关对行政系统的判断处理给予应有尊重，是我们所置身的行政国家时代使然。“本来作为统治行为执行过程之承担者的行政，同时亦进入国家基本政策形成决定的政治过程，甚至起到中心的决定性作用这样的国家。”相比较行政系统最敏感于社会经济发展能够及时作出政策调适而言，强调稳定和守成的司法系统自然需要保持适度谦抑，这是政府特许经营争议所处社会环境的特殊性所决定的。

就文本规定而言，《行政协议司法解释》第12条实则将行政协议无效区分为“以行政协议形式体现出来的行政行为无效”和“适用民事法律规范的无效”两类情形，前者大致包括“被告无职权或者超越职权订立的”“作为行政协议主要内容的行政行为无效的”“按照事项性质或者法律、法规、规章的规定不得订立行政协议的”等情形，后者大致涵盖“一方以欺诈、胁迫的手段订立协议，严重影响国家利益和社会公共利益”“恶意串通”“以合法形式掩盖非法目的”“损害社会公共利益”“违反法律、行政法规的强制性规定”等情形。无论就行政行为无效判断标准的严格性还是准用民事法律规范的有限性而言，对行政协议无效具体情形的解释都应当尽量采取限缩主义立场，避免“使得契约当事人经过漫长程序，辛苦所达成协议的内容，轻易地又回到原点，对于行政契约法制的伤害不言而喻”。鉴于《行政协议司法解释》第12条规定本身的高度概括性，无效确认标准界限的具体掌握还有赖行政审判实践经验的进一步累积。特别是在政府特许经营国家立法供给仍然明显不足的背景下，对“重大且明显违法”的解释需要慎之又慎。解析有关特许经营协议无效认定的典型案例，实际上已经形成了如下两种并行的审理思路。

同时采用《行政诉讼法》第75条规定的重大且明显违法情形和参酌适用民事法律规范，是“华隆公司案”确立的政府特许经营协议无效司法确认规则。该案裁判摘要指出：“人民法院在审理行政协议效力认定案件时，不但要根据行政诉讼法及相关司法解释规定的无效情形进行审查，还要遵从相关民事法律规范对于合同效力认定的规定。”最高人民法院在再审裁判的说理部分，一方面，对行政诉讼法上有关确认行政行为无效的规定进行了解释，无效行政行为是指该行为存在“重大且明显”的违法情形。“重大”一般是指行政行为的实施将给公民、法人或者其他组织的合法权益带来重大影响；而“明显”一般是指行政行为的违法性已经明显到任何有理智的人都能够作出判断的程度。行政行为只有同时存在“重大且明显”违法的情形，该行为才能被认定为无效。随后针对本案被诉协议的签订主体资格等一一进行解释，排除了《行政诉讼法》第75条无效情形规定的适用。另一方面，对标被诉协议签订时仍然有效的《合同法》第52条规定，认定被诉协议不存在该条规定所列举的情形。通过这种公私法二元结构标准的同步解释适用，再审最终推翻了二审关于被诉协议应当认定无效的判决。