公建民营是我国养老机构改革的重要方向。养老机构公建民营合同是一项集合性概念，本质上属于公私合作的合同，目的在于提供基本养老公共服务，外延上既包括增量机构，也包括存量机构。目前，我国养老机构公建民营制度仍存在法律位阶低、合同类型不统一、体系混乱等现实困境，难以服务全面深化改革大局。为确保养老机构公建民营事业的规范有序发展，依据“合同标的”区分标准及“双阶理论”分析框架，应将养老机构公建民营合同认定为民事合同并优先适用《〈民法典〉合同编》通则之规定。同时，应从合同主体、合同内容、协商机制、救济路径等方面，构建配套于《民法典》的养老机构公建民营合同实施体系，以促进私法规范与公法规范的协调衔接，促使政府与市场、公益与私益的有机协同，实现政府部门、社会主体及服务对象之间的利益平衡。

养老机构与服务；公建民营合同；民事合同；行政合同；公私合作合同

“没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚和理性地思考法律问题。”准确界定养老机构公建民营的内涵与外延，既是进行养老机构公建民营法律实践的思维工具，也是确保相应制度正确统一实施的重要前提。

定义是表明事务本质的短语。法学概念即是表明法律关系或权利义务关系的词句。经笔者考察发现，养老机构公建民营的内涵在中央层面的立法或政策中并无明文，我国各地方性文件之规定亦未能统一（参见表1）。但通过提取公因式的方法可知，所谓“公建民营”，地方性文件通常将其界定为，“将政府拥有所有权或使用权的养老服务设施交由社会力量运营的模式”。

笔者认为，为清晰表明法律关系，法律概念须直接或间接地揭示出主体、客体、内容等关键要素。既有规范性文件中“公建养老设施交由社会力量运营”这一字面理解，虽对公建民营社会事实或社会现象进行了初步概括，但其仍只是单纯的事实性陈述，尚不符合法律用语科学严谨、规范统一的基本标准，难以实现“事实性与规范性的互动”。质言之，既有“公建民营”的内涵并不能提供养老机构公建民营的“一幅完整的图景并且突出某种关键的标准”，也难以准确表达政府、民营主体和第三方入住老人之间的权利义务关系，特别是政府对老年人群体所应当承担的兜底功能或担保责任。故而，鉴于公建民营类型的多样化与模式的多变性，笔者认为，养老机构公建民营应当是指政府部门为提供养老基本公共服务，将其拥所有权或使用权的养老服务设施交由社会主体运营管理，实现共担风险并由政府部门承担最后担保责任的社会养老服务体制机制。这一概念揭示出的养老机构公建民营应具有内涵包括以下几个方面：

第一，养老机构公建民营的目的在于提供养老基本公共服务。

在多层次的养老服务体系中，基本养老服务属于公共物品，部分属于混合物品，部分属于私人物品。“提供具有集体物品（公共物品）内在特性的物品和服务是政府自身存在的主要理由。”养老机构公建民营在于引入具有专业能力和优势的民营主体，从而进一步提升养老公共服务的质量和效率。养老机构公建民营能够丰富政府提供养老公共服务的方式和层次，但并不会改变政府负担养老公共服务的义务内容。因此，实施公建民营改革的养老机构提供养老基本公共服务时仍应发挥“保基本、兜底线”的主要功能，其服务对象应和公办公营养老机构保持一致。公建民营养老机构不应以高端化、特殊化为追求，盲目提高建设标准和入住条件，避免服务供给与服务对象之间的错位。

第二，养老机构公建民营本质上属于公私合作的范畴。

随着政府职能的转变及合作行政的兴起，公私合作成为各国公共行政领域的热门概念与流行做法。根据《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号），公私合作（PPP）是指政府部门为增强公共产品和服务的供给能力与效率，通过购买服务、特许经营等方式与社会主体建立的利益共享、风险分担以及长期合作关系。其以公共部门与私人部门间的利益共享与风险分担为特征，可进一步划分为机构型公私合作（如合资经营）和契约型公私合作（如模块式外包、整体式外包、特许经营等）。可见，公私合作的范围更广，养老机构公建民营是公私合作模式在养老服务领域的具体体现，养老机构的公建民营、合同外包、特许经营等均属于公私合作范畴。在公私合作模式下，公共产品或服务的履行责任转由私人部门承担，而政府则承担确保公共利益切实实现的担保责任。因此，公私合作范畴内的养老机构公建民营模式意味着政府部门在养老机构公建民营模式中并非完全卸责。换言之，政府部门虽然在一定程度上摆脱了直接提供养老公共服务的主体定位，但为避免养老公共服务因社会主体的逐利性而产生负面影响，其仍须承担确保养老公共服务有效实现的最终责任。

第三，养老机构公建民营是涵盖多种实践方式的集合性概念。

目前立法与政策尚未就养老机构公建民营的具体形式作出统一规定，实践中常见的实施方式包括委托经营、合资经营、承包经营、联合经营、租赁经营等。在各种模式中，社会主体因参与阶段及程度不同而使各种模式呈现出光谱式的分布，从一端至另一端，参与密度与负担风险逐渐提升。在政府主导性最强的委托经营中，养老机构的性质属于公办，经营的风险由公办养老机构承担，民营方仅根据经营绩效取得管理报酬；在民营方主导性最强的租赁经营模式中，养老机构的性质属于民办，经营的风险主要由民营方承担，民营方除根据合同约定履行给付义务外受政府的干预较少。在光谱式的合同类型体系中，每一种公建民营模式在政府职责定位、服务对象范围、服务定价依据、风险分担机制等方面均存在显著差别，需根据项目具体情况进行选择。实践中，部分地方性规范文件试图将养老机构公建民营限缩为特定类型，如江西、广西等省将公建民营界定为委托，而福建省则限定为租赁。此种做法虽然有助于对养老机构公建民营合同进行统一规范、提高项目实施效率、防止操作混乱，但却在一定程度上限缩了公建民营实施主体的自主选择空间，不利于养老机构公建民营的灵活多样化开展。由不同的合同类型组成养老机构公建民营实施体系，有助于为养老机构公建民营提供多元且富有弹性的“工具箱”，从而通过多种模式促进养老机构公建民营改革目标的实现。