法律的界限从来就不是绝对的，公法与私法的区分也是如此。强调公共利益价值导向，注重政府数据经济和社会管理价值实现的公法规制理论硬度有余而柔性不足，缺乏对市场主体和个人合法权益的适当保护；而严格控制、强调隐私利益的私法理论则不利于政府数据对“公”价值内涵的实现，并有可能加剧数据控制和利用之间的矛盾。据此，打破既有公私法严格区分的思维模式，理性认识并善加利用“公法私法化、私法公法化”的综合治理方式，通过公法与私法在法律原则、规则和技术上的融合渗透，找到政府数据开放许可协议的法律治理之道。

第一，始终坚守开放许可协议“行政”属性，将公法规制的精神和内涵贯穿于许可协议全过程。从识别开放许可协议最核心的主体和目的要素来看，一方主体是作为行政机关的政府，协议签署目的是为规范政府数据开放制度运行，提升数据开放质效和数字经济发展水平等公共利益目的；而以“合同”形式签署则是为了实现公共利益的目的手段和载体。就此看来，作为新型行政合同的开放许可协议，其“行政”要素多于“合同”要素，在一定程度上“合同”要素为“行政”要素服务。

在开放许可协议的制度建构上，必须坚持公法规制的主导地位，行政法等公法规则应优先于民事法律得到适用。当然，公法主导并不意味着可以纵容政府，反而应该重点关注政府是否恪守基本的公法原则和公法规则，是否在合法性、合理性和比例性原则精神基础上行使权力。要强化对政府和平台的监督和问责管理，保持权力与权利之间的总体平衡，严防政府借公益之名行私益之实。同理，作为数据利用方的用户，必须尊重所签署认可的许可协议，按照许可范围行使数据权利，履行数据安全义务，主动向政府和平台报告数据开发利用情况，接受有关部门的监督和管理。

第二，开放许可协议也有“合同”性的一面，合同自由和意思自治是实现开放许可协议法治化的重要保障。从私法的本质属性来看，私法是平等之法，是自由之法。私法承载着市场主体之间意思自由、平等自愿之精神表达，内含着维护开放包容、自由竞争的市场环境之法益实现。数字时代，将私法精神和原则融入至公法中，有利于拓宽数字国家的法律治理思路和治理方式，更好应对数字化、智能化、智慧化带来的新理念、新技术难题。将契约合同的私法理念嫁接到开放许可协议，能够保障政府、平台和用户平等参与、自由表达和相互监督，缓解绝对公权治下权利与权力之间的紧张关系。

对用户而言，私法的意思自治融入到数据开放许可协议治理，会极大提升用户话语权，用户成为实质意义上的受益人。在地位对等前提下，私法自治将重塑用户法律地位，实现从行政管理下被动参与到合同平等后的主动利用。主体地位的转变会进一步激发用户的能动性和创造力，撬动政府数据开放利用的制度杠杆，提高政府数据开放的“产量”和收益。具体执行中，用户将通过更具象化、更可执行的合同条款，保障自身的数据利用权、收益权和监督权实现。在合同自治范畴下，用户的权利事实上得以扩张和延展。譬如，用户可以自主选择是否使用数据、使用什么样的数据以及如何使用数据；用户也可以依靠自身的专业知识和技术水平，转化政府数据成果并获得相应收益；用户可按约要求政府公布开放数据清单目录、保证开放数据的准确性和完整性等合同权利。

对政府而言，作为平等市场主体的政府和平台将积极转变职能，实现由管理型政府到服务型政府、平台型政府的转变。政府与用户之间由“管理与被管理”转变为“服务与被服务”的关系，这也是对法治政府和现代政府的基本要求，是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然选择。同时，政府也将从纯粹的行政管理风险中“解脱”出来，在履行好法定和约定职责的同时，通过许可协议项下的合同约定，照章办事、按约履职。对用户超出许可协议约定范围和目的使用数据、利用数据从事违法违规活动、未履行数据安全保密等合同义务的，可以启动违约金或者惩罚性赔偿金等民事追责程序。由此，相较于传统的行政管理，政府实现了由“管理”到“治理”的范式转型，政府行使权力的方式由单一的事后行政处罚转变为多元的事前合同约定，提高了用户的体验感和可接受度。

程序正当原则渊源于自然正义原则中的“自己不能做自己案件的法官”，并在现代社会不断扩展其内涵和外延，逐步发展为公开、公平、公正和参与等子原则，成为民主国家和民主社会制约和约束权力的利器。程序正当原则有效衔接起政治国家与市民社会，使得参与和监督国家政治生活成为现实，有利于重塑市民对法治的信任和好感。同时，程序正当原则以外部规范形式，在防止行政机关滥用权力和监督行政机关积极履职方面发挥了重大作用，是“让权力在阳光下运行”的有效手段。特别是在公共政策决策和实施中，程序正当原则能够最大限度控制政策选择方向不偏离公共性，保障国家公权力在决策过程中对公民权利的尊重和谦让。美国等国家在制定政府数据开放政策时，就十分注重程序正当原则的适用。2009年12月，时任美国总统奥巴马签署的《开放政府指令》就明确要求联邦政府要落实总统备忘录确立的“政务透明”“公民参与”等程序原则。我国开放许可协议中的程序正当原则履行，至少要做好以下几点：

第一，公开、公平和公正原则的遵循。公开原则要求在开放协议中列明拟开放数据的年度/季度/月度或周开放计划、开放目录，对数据开放范围、数量、周期以及责任主体等核心信息提前向社会公开。并需严格按约定履行开放义务，对因正当事由要对开放目录或计划进行调整的，要及时公布调整后的目录或计划并说明理由；公平、公正原则要求政府保障开放数据的非歧视性、可及性和适用性，政府要全面评估、平衡数据供给和需求状况，优先保障社会急需、开发利用价值大的数据或数据集开放，同时要充分考虑不同专业能力和技术水准的数据利用者，在开放数据格式、下载端口和技术支持、使用说明等方面提供普适性的选择。

第二，民主、参与原则的适用。民主原则是指开放许可协议的拟定、修改和完善需要征求数据利用者、社会公众以及专家学者、新闻媒体的意见，协议的权利义务内容设定不能完全由政府说了算，也不能强制性提供格式合同文本。经各方商定的版本也应该提供可补充的特别条款，以适用于个性化的开放许可协议签署。参与原则要求政府数据开放全程应该吸纳民智民慧，定期或者不定期通过座谈、访谈或者开放数据应用创新大赛等形式了解公众参与意愿、参与率，畅通公众参与政府数据开放的渠道，主动听取公众或数据利用者的意见建议，对合理的应该及时吸收采纳。

第三，处罚程序中的说明理由、陈述申辩和听证规则。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”以权力制约权力、以权力监督权力是防止权力滥用最有效的途径。对开放许可协议中各方的制裁和处罚必须遵循法定程序，以程序限制处罚权的滥用。当前，开放许可协议乃至相关地方立法中，对用户违法违规行为均规定了处罚措施，但对处罚的程序要求却少有提及，不利于监督处罚权力的正确实施。因此，应当在协议或相关法律法规中明确处罚的程序规则，包括处罚主体说明理由、被处罚主体的陈述申辩以及听证程序等相关规则，以规制处罚主体的恣意用权，保障被处罚主体数据开发利用中的实体和程序权益。

“有权利必有救济，无救济则无权利”，没有救济保障的权力是虚幻的权利，是根本上不存在的权利。政府数据开放是公众知情权、监督权乃至发展权实现的重要途径，必须要配套相应的救济制度以保障制度实施。通过开放许可合同约定，赋予用户明确可及的数据开发利用权，以及对许可人和平台方的监督权是对权利的正向肯认，但这些权利的实现必须要配以相应的救济措施，否则正向的赋权将难以得到保障。比如当数据查阅、下载权利受到侵犯时，公众享有向有关单位或行业主管部门进行举报、投诉的权利；在监督权不能实现或实现受阻时，许可人有义务配合提供开放透明、切实可行的监督救济支持；在数据利用权方面，可以通过提出异议申请甚至复议、诉讼等救济途径予以保障。