从法律视角研究政府数据开放许可协议，有助于精准识别协议的基本性质和法律构造，提升协议履行的规范化、法治化，保障政府数据开放运动的持续、健康发展。理论源流方面，开放许可协议契合知识共享、数据生产理论，是基于数据权属争论和数据安全考量下的必然选择。法律属性上，开放许可协议兼具公法“行政”属性和私法“合同”属性，应认定为新型行政合同。未来，开放许可协议应该吸收公法规制与私法自治的合理成分，在恪守程序正当原则基础上，探索建立公益诉讼或者代表人诉讼等救济机制，以全方位提升政府数据开放的法治化水平。

政府数据开放许可协议；政府数据开放；政府数据；新型行政合同

通过许可协议开放政府数据，是实现政府数据全面开放、高质量开放的有效途径。但许可开放并非政府数据开放的最初形态，其经历了从自由开放到许可开放的变迁历程。其中，对这一变迁具有影响力的事件包括：英国国家档案馆2010年颁布的《英国政府许可框架》，将许可作为政府数据开放的推荐模式，为政府数据许可开放提供了法律和政策依据；开放知识基金会将申请开放许可作为数据开放的4项关键步骤之一；万维基金会《开放数据晴雨表（第二版）》认为，真正的数据开放必须在许可协议下将数据以可机读方式开放；最为关键的是，作为数据强国的美国在2013年通过的《政府信息公开默认为机读的方式》中，纠正了《开放数据原则》确立的免于许可原则，将开放方式由“免于许可”转为“开放许可”。由此，许可开放作为一种优先选择模式，在政府数据开放实践中被广泛认可和推崇。那么，值得思考的问题是，美国等国家为何要放弃政府数据自由开放模式，转而实行许可协议开放？

知识共享理论由美国学者保罗·S·戈麦斯提出，最初源于企业员工经验交流和共享知识的内部讨论会。在《知识管理与组织设计》一书中，知识共享理论的概念体系、适用范围被延伸和扩展，开始适用于政治、经济和文化等领域。知识共享理论强调“共有”和“分享”，而非“所有”和“独占”，主张淡化绝对的所有权概念，以让渡、分享权利的方式实现知识的价值最大化。政府数据开放许可正好契合了知识共享理论的初衷和目的。一方面，政府通过签署开放许可协议，在放弃部分权力的基础上，并未造成与原权力的完全割离或失控，在享有监督管理职权基础上让数据先流通起来，充分发挥数据要素的经济和社会价值；另一方面，用户也通过授权获得了政府数据的使用权、收益权，可以合法、安全、有序地开发利用政府数据，避免自由利用引发的“公地悲剧”。总之，知识共享理论提倡的“共享、分享”理念，恰当地解决了数据时代法律治理的理论、权属归位等难题，为通过许可实现政府数据开放提供了理论支撑。

与国有资产理论主张政府数据使用具有非排他性和非竞争性不同，数据生产理论认为，“用于描述特定对象的数据并不是天然存在的，而是被生产出来的。数据生产包括原始数据生产（采集）和数据集的生产（汇集性处理）。”政府数据即是用来描述各级行政机关或者其授权、委托组织在履行职务过程中收集、产生的数据或数据集的总称。在数据生产理论看来，政府数据亦并非天然存在，而是被政府生产出来的。政府数据生产需要政府支付成本和对价，包括数据的收集、清洗、脱敏等技术或非技术处理等都不是无偿的。因此，政府数据尤其是高质量的政府数据属于竞争性资源。有竞争就必须有秩序，对作为竞争性资源的政府数据开放不能放任不管、听之任之。通过开放许可的方式，对准入者予以一定限制和秩序管控，有利于维护数据开发利用的行业秩序和行业生态，最大化实现政府数据资源配置的“帕累托”最优。

政府数据的权属问题是数据开放需要优先解决的核心议题之一，但关于谁享有政府数据权利，享有什么样的权利？目前理论界争议较大，主要有三种代表性观点：一是以李海敏为代表，从国有资产理论出发将政府数据划归为地方政府财产，且因使用目的、方式和范围的不同又被细分为共用物、公共用物和国有私产；二是以胡凌为代表，认为政府数据应该归属于全民共同所有，但可以由政府暂行管理之职，以推进政府数据的开发利用；三是以王犇、张妮等为代表，主张通过反向赋权划定权利的禁区范围，以“算法”规则设定政府对数据的权利界限。立法实践中，《深圳经济特区数据条例（征求意见稿）》认为政府数据属于新型国有资产，所有权归国家并由深圳市政府代为行使数据权。据此，各方对政府数据权属问题各持己见，一时尚难定论。与此同时，数字经济的发展却不能停滞不前，通过开放许可协议，暂且摒弃无谓的权属之争，“搁置争议，共同开发”政府数据成为各方利益的链接点，符合政府、用户和社会各方发展数据经济、共享数据“红利”的价值取向。

政府数据在转变行政职能，提升行政绩效和公共服务水平等方面具有极大的可挖掘价值，政府本该成为数据开放的积极推动者。但缘何实践中会表现为消极应对甚至推诿扯皮？究其根本原因乃是作为理性“经济人”的政府头上时刻悬着数据安全的“达摩克利斯之剑”，安全成为数据开放中政府关注的核心问题。如果安全问题得不到保障，政府开放数据的安全“恐惧”就将持续存在，政府终将失去开放的主动性和积极性。据此，有学者主张在附条件、有限制或者有对价基础上对数据实行受控开放，通过加强对数据利用者安全技术能力的管控，以减少发生数据安全事故的概率，释放政府开放数据的安全压力。实质上，受控开放与许可开放具有内在一致性，都聚焦于通过对用户附加义务以解决开放数据的安全问题。同时，开放许可在协议中明确“尽职免责”和豁免事项，对已经尽到合理注意义务和监管职责的政府机构不予追责，将从根本上破除政府“不敢开放、不愿开放”的制度僵局，推动政府在数据开放中的主动担当和积极作为。