陈小文教授 中共中央党校(国家行政学院)政治和法律教研部副主任韩春晖教授就高家伟教授的演讲进行与谈,指出就近十年的软法研究存在三点共识:一是软法研究从学术概念发展成学术标识;二是软法研究从学术创新演进到学术传承。罗豪才教授对软法理论的引入不是简单的借用,而是对其理论框架、认知模式和作用场域都进行了建构式的发展,是一种权力结构关系的重塑;三是软法研究从学术起点生长为学术家园。数字法治中存在的技术标准等本身就是一种软法规范,软法研究者在数字时代大有可为。 韩春晖教授 01
第一单元 软法中的法理 “软法中的法理”单元由中国政法大学教务处处长罗智敏教授和北京师范大学法学院张红教授主持。 罗智敏教授 张红教授 清华大学法学院何海波教授作题为《软法是如何形成的——以〈法学引注手册〉为例》的报告。何海波教授指出,在手册出现之前,各家期刊和出版社没有细致统一的体例。手册的制定和使用,初步实现了“书同文、注同例”,值得作为软法现象来讨论。与多数软法案例不同的是,手册是完全自发制定、自愿使用的,手册的出版并不等于软法产生;只有手册确立的引注体例得到广泛使用和普遍遵循,它才成为软法。在此意义上的软法不是制定出来的,而是逐步形成的。引注手册作为个案也提醒我们,在国家法之外存在广袤、多样的软法;要善于发现生活中的软法现象,在个案讨论基础上深化软法研究;公民群体可以通过联合行动,推动软法形成,改进社会治理。 何海波教授 北京航空航天大学法学院院长泮伟江教授作题为“系统论法学的法律规范理论”的报告。他提出,在从概念层面思考“什么是软法”时,需关注规范主义定义方式之外的软法界定路径。泮伟江教授从实践治理的视角观察软法概念,认为应更注重法律在社会生活中发挥的功能,并以此为基础定义软法。他指出,预期稳定性是法律发挥作用的基础。在现代化社会中,道德对预期稳定的保障作用逐渐弱化;若从稳定预期的角度考察,会发现软法本质上属于法律范畴,二者仅在稳定预期的方式上存在差异。相较于硬法通过诉讼、裁判解决社会矛盾的事后规制方式,软法更具前瞻性,能够在纠纷发生前帮助各方达成共识。 泮伟江教授 厦门大学法学院姜孝贤副教授作题为“立法法理学语境下硬法与软法的衔接机制研究”的报告。他首先分析了立法法理学的理论旨趣:在立法国时代,应当减少法律的数量,提高法律的质量,防止“法律泛滥”,警惕“过度规制”,从而实现私人自主性与公共自主性之间的平衡。然后,他剖析了理性立法的规范性要求:一是根据可替代性原则,立法应作为最后规制手段;二是根据规范性密度的必要性原则,应当确保规制措施的规范性密度最小化,以便最大化自由空间。最后,他提出了理性立法的方法论步骤,主张采取分层递进的方法,优先选择柔性规制方式,仅在不要时提高规制措施的规范性密度,从而在软法与硬法之间构建起逐层递进、互为补充、有机衔接的规范谱系。 姜孝贤副教授 北京大学法学院张翔教授对何海波教授的报告进行与谈。他运用自身观察,列举了多个典型例证中的标点符号使用的现象呼应了何海波教授的发言,并指出软法与国家法之间的关系存在独特的观察角度。 张翔教授 上海交通大学凯原法学院蒋红珍教授对泮伟江教授的报告进行与谈。她认为泮伟江教授的报告题目具有深刻意义,将系统论引入到法学理论内部,超越了主流的法学规范理论。她指出该理论可能解构法律规范理论共同体所认识的规范主义的前提。 蒋红珍教授 华东师范大学法学院凌维慈教授对姜孝贤副教授的报告进行与谈。她首先肯定了姜孝贤副教授的研究问题,并补充认为软法和硬法的概念本身较为模糊,需要在具体的法律制度中讨论衔接机制,衔接也需要具体化。分层递进(先软后硬)的模式可能导致规制俘获或者规范缺乏民主正当性等风险。 凌维慈教授 02
第二单元 软法的实施机制 “软法的实施机制”单元由广东外语外贸大学法学院副院长杨桦教授和中国社会科学院法学研究所宪法与行政法研究室主任李霞研究员主持。 杨桦教授 李霞研究员 北京航空航天大学法学院毕洪海副教授作题为“基于行为主义科学方向的软法研究”的报告。毕洪海副教授先从规制光谱的界定谈起,提出核心问题是规制如何塑造行为。在给出软法和硬法工作定义的基础上,毕洪海副教授提出,就软法何以被遵守而言,合法性是关键,人们遵守规则是源于规范性的义务感。程序正义赋予规范以合法性,进而使这些规范内化为人们遵守规则的内在动力。软法在协商制定的过程中生成了合法性。同时,他通过分析软法如何“软性”地影响行为这一核心问题,总结了软法中的行为机制。 毕洪海副教授 中南财经政法大学法学院张青波教授作题为“克服现代法治的困境——一种自我规制的视角”的报告。张青波教授指出,现代法治的困境主要存在两个问题——立法的正当性及规则确定性和规则适应性之间的张力。在现代社会中,经济、科技等子领域存在各自特有的自创生系统,封闭的系统也可能受到外来的影响,但由于其自身独有的符码使得各个子系统之间的沟通存在阻碍。由于社会子系统在运作上的封闭,国家法的规制开始受到质疑,因此法律的影响需要被转化为系统发展动力的自我规训和自我引导,从而在子系统中生成关于其运作的规范。对系统的自我规制进行再规制需要借助民主商谈,法律用来调和各个自我规制系统的理性。他认为可以通过国家规定的程序法和组织法来控制社会组织的自我立法和自我规制,确保社会子系统的自我立法契合系统实际情况,同时引入各相关利益主体和公众代表参与实现民主正当性,实现规则确定性与规则适应性之间的统一。 张青波教授 中国政法大学法学院副院长张力教授作题为“自我评估工具的规制逻辑及其法治调适”的报告。张力教授先从软法下的自我评估与自我规制谈起,认为自我评估能够彰显去中心化结构,允许规制对象自己而非行政机关制定具体的评估标准和程序作出相应的评价结论。此类手段的干预强度明显小于传统强制手段,具有更强的正当性。同时,自我评估也面临着合法性挑战。将自我评估塑造为规制对象应当履行的义务靠近传统政府规制的单方命令逻辑;而若将自我评估作为后续规制活动的条件或考虑要素,规制对象便获得一定选择空间。同时,根据拘束能力的不同,自我评估工具可被分散在规制光谱的不同位置,其面临的实体与程序的合法性挑战也不尽相同。 张力教授 湘潭大学法学院廉睿教授作题为“政策如何影响司法行动?——一个软法的解读视角”的报告。廉睿教授提出,政策司法化是政策与法律的双向互动,对政策司法化的解读,可分为政策的司法化和司法的政策化两个维度。他提炼出三种实践范式,分别为合政策性解释、法律论证以及直接适用。合政策性解释是政策影响司法者认识法律规范、发现司法正义的过程;法律论证是政策作为一种有力的论证理由佐证裁判结论正当性与合理性的过程;直接适用是将政策视作一类法律渊源,适用政策规则得出裁判结论的过程。过度政策司法化也将引发“政策侵蚀规范”的风险隐患,甚至最终可能导致司法代替立法、行政主导司法、政治替代法律的局面。因此他提出了政策司法化应当注意以下三个关键点:第一,处理好中央和地方政策的司法化矛盾;第二,处理好法律内政策与法律外政策的司法化矛盾;第三,处理基本政策与具体政策的司法化矛盾。 廉睿教授 中山大学法学院高秦伟教授对毕洪海副教授的报告进行与谈。他首先指出软法的研究需要对其它学科的知识理论进行借鉴,以此丰富和发展中国的新行政法,同时对行为科学在行政法中的适用进行了探讨。 高秦伟教授 吉林大学法学院鲁鹏宇副教授对张青波教授的报告进行与谈。他首先肯定了软法在法治实践中的重要作用,同时表示有必要在法律系统论视角下对软法与硬法相互关系展开研究。法律是一种自创生系统,为确保法律秩序的稳定性和预期性,应当维系法律系统运作的封闭性与认知的开放性。因此,软法规范与硬法规范应当保持各自的适用领域和边界,诸如政策性、鼓励性规范以及实质正义价值应当谨慎融入硬法规范。