鲁鹏宇副教授 大连海事大学法学院陈国栋教授首先肯定了张力教授运用法教义学的方式对自我评估进行了非常深入细致全面的研究。但他也指出,如果从信用治理角度去理解,自我评估的合法性可以得到证成,这是自我评估法治化建构的可能方向。不过,在当前信用治理存在严重短板的情况下,自我评估的合法性还是高度不足,因此需要强化这一方面的建构。 陈国栋教授 北京师范大学法学院王静副教授对廉睿教授的报告进行与谈。她首先指出在观察软法与硬法之时,不能仅仅看条文中的表述,而应当更关注它是如何实施的,然后指出需要对司法的政策化和政策的司法化进行区分。 王静副教授
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第三单元 软法与部门法 “软法与部门法”单元由中国社会科学院法学研究所国际法研究所联合党委书记李洪雷研究员和中国政法大学法治政府研究院院长赵鹏教授主持。 李洪雷研究员 赵鹏教授 上海交通大学凯原法学院朱芒教授作题为“行政法中的软法现象:我的软法观”的报告。他指出,对软法的研究可着眼于既有行政法特征的变化,可以从事实上的效果与影响力,以及规范性效果着两个角度整理相应变化的脉络和谱系。在事实上的效果或影响力方面,行政指导行政指导的发展及其事实上的保障为典型事例。一般而言,软法效力之所以能产生效果或影响力,原因包括来自他者的压力、网络性效果与正当性认识;其中,正当性认识具体体现在合意形成规则、依一定程序形成的规则、内容合理的规则及长时间适用的规则之中。在规范性效果方面,较之通常的硬法而言相应特征会出现法律义务的程度、规则明确性的程度以及实施、解释、适用的权限让渡给第三者的程度等方面的特征变化。朱芒教授最后以上海关于店招的相关规定为实例,对软法的特征、实效及优势等内容进行了具体阐释。 朱芒教授 南开大学法学院院长宋华琳教授作题为“论行政处罚裁量基准的合理设定”的报告。宋华琳教授指出,应更多由地方行政执法部门颁布行政处罚裁量基准。裁量基准的形式应为行政规范性文件,行政处罚裁量基准的编写体例应当尽可能按管理领域进行细分。在设定行政处罚裁量基准时,应明确不予处罚、减轻处罚、从轻处罚、一般处罚和从重处罚的裁量阶次,并分别设定相应的适用情节和法律效果。宋华琳教授认为,应梳理行政处罚裁量权依据,基于行政执法实践和典型案例来科学合理制定基准,并注重改进裁量基准的征求意见程序。行政处罚裁量基准也是一个持续动态演进的过程。从行政处罚裁量基准研究中,或可反思软法的效力与效果是,反思软法的内容是如何形成的,思考如何从行政执法实践中提取软法规则,去思考软法的动态演进与实验主义治理、学习型行政法的关联。 宋华琳教授 西南政法大学经济法学院黄茂钦教授作题为“软法与部门法的协同发展——以‘论域—范式—共同体’为视角”的报告。黄茂钦教授指出,借助对中国知网数据库中的学术论文进行梳理,以“论域-范式-共同体”为视角,可以发现软法与部门法之间呈现出协同发展的状态。一方面,软法为部门法提供了有效的解释路径和研究方法,另一方面,部门法也为软法价值的呈现提供了丰富的场域和载体。黄茂钦教授认为,软法理论已融入部门法的广泛论域,同时部门法在不同研究空间中形塑软法范式,最后可以借助软法“公因式”结成超越部门法的共同体。 黄茂钦教授 重庆大学法学院副院长杜辉教授作题为“ESG法律治理的体系化阐释与构造”的报告。杜辉教授首先提出了ESG的发展逻辑逐渐从如何有效地技术性操作回归到如何更加法治化、体系化的主基调之上这一研究背景。他从ESG的法律定位角度提出构建一套覆盖政府监管、企业 ESG 信息披露、投资者落实负责任投资原则(PRI)、金融中介引导、监督与第三方鉴证、行业自律与竞争的总体性治理体系。杜辉教授认为,ESG法律治理应当遵循以企业ESG实践为中心的分类治理逻辑与以体系化为导向的双重治理逻辑。最后,他提出了ESG法律治理需塑造公私融合的法律治理体系,同时深化拓展横跨多部门法、多知识体系、多工具类型的制度体系,以主动性法为支点更新法律调整机制。 杜辉教授 厦门大学法学院王兰教授作题为“‘遵守或解释’视角下公司软法的适用效力探析”的报告。王兰教授首先谈到“遵守或解释”的原则——即鼓励自愿遵守,不遵守则需要解释给出正当理由,不遵守也不解释则则遭受处罚。该原则缘起于《卡德伯利报告》,促成公司软法与公司法的竞争,并成为公司软法适用的基石。王兰教授探讨了公司软法适用的正当性基础,包括协商与民主、压力与评价、社会组织自治以及公司自我规制力等。最后,王兰教授提出了要以回归市场、构建分层框架、适当引入监管力量来改善公司软法适用效力不足等问题。 王兰教授 浙江理工大学法学与人文学院副院长李子瑾副教授作题为“软法与平等反歧视法”的报告。李子瑾副教授指出平等反歧视法是软法发挥作用的重要领域,并探讨了软法对于遏制人工智能领域出现的新歧视现象的作用。在人工智能领域出现了软法先行、软法主导的治理局面,其中以伦理规范为重要形式。世界各国软法对于人工智能领域的规制各有侧重,同时在区域间也有较多的合作。人工智能领域,软法开始向硬法转化,软硬法结合的现象出现,但在该领域目前硬法的接受尚且需要时间。同时,她提出尽管人工智能技术对歧视的治理也有积极意义,但在目前人工智能时代歧视问题呈现加剧态势,算法歧视、算法偏见等造成的影响可以比传统歧视规模更大,伤害更重,救济更难,具体表现有:大数据模型可集中且放大所收集数据的固有歧视和偏见,算法设计者/开发者在设计开发过程中引入新的歧视和偏见,算法黑箱使歧视的存在更隐蔽、证明更困难,歧视的责任被试图转嫁给人工智能体等。她认为,当前仍然需要人工智能软法在反歧视领域发挥重要作用,可以通过推动人工智能软法对反歧视的关注更进一步从原则走向细节、加强内外部监督和激励逐步落实人工智能软法的反歧视要求、促进人工智能领域歧视治理的软硬法更有效衔接和结合共治等方法,使人工智能软法能更有效地保障平等禁止歧视。 李子瑾副教授 上海财经大学法学院讲师黄圆胜博士作题为“凝视:一种微观隐私软法的分析”的报告。黄圆胜博士从何为“凝视”谈起,指出“凝视”是对他人外在自我的侵犯。他对凝视类型加以探讨,陌生人凝视——以男性凝视为例、亲密关系凝视、互惠关系凝视以及权力关系凝视。其中,权力关系凝视是凝视的延伸,是一种规训权力。同时,他谈到凝视为何需要被规制,以及凝视应当如何规制。其中重点谈及了规制策略:从微观法角度对凝视的隐私进行了软法构建——从不能看出发,首先不要将他人作为好奇的对象,再到不能看破、看破不说破、看破不乱说等四个不同层次。 黄圆胜博士 北京大学法学院金自宁研究员对朱芒教授的报告进行与谈。朱芒教授的报告采用软法“观”的说法,灵活回避了有关软法定义的争议。概念和理论都是人为建构的,由此理论上的概念和逻辑上能够成立的理论都是没有穷尽的。只有结合实践才能实现对概念的厘清。要把抽象的理论研究和具体领域、具体制度、具体案例结合起来。 金自宁研究员 中南财经政法大学现代行政法研究中心谭冰霖教授就宋华琳教授的报告展开与谈。他指出,当前我国诸多领域中裁量权基准的制定与管理仍处于相对表浅的阶段,其教义学建构可成为理论界与实务界共同努力的方向。谭冰霖教授进一步通过例证说明裁量权基准并非仅局限于法律效果裁量,还涵盖构成要件裁量,且当前二者已呈现出一定程度的融合趋势。此外他还针对逸脱裁量基准、裁量权基准嵌入辅助模型的公开等发表评论。 谭冰霖教授 云南大学法学院副院长刘国乾教授对黄茂钦教授的报告进行与谈。他结合整场报告谈到,软法的制定主体包括了国家以外的主体,国家制定的硬法也可能通过软法来实施,因此软硬法之间在很大程度上可以相互转化。同时软法和硬法要发挥效力都可能需要运用发挥特定作用的工具,可以在工具箱中去谈论这些工具的效率和软硬程度。