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• 管制者作为理性人的假设。公共选择理论认为人具有利己性，每个人都是理性人，都在寻求自身利益的最大化。“这是一个适用于每个人的一元论行为假定，在这里没有儒家的‘君子’与‘小人’之分；在公共选择理论的眼中，所有人都在一定程度上是自私自利的‘小人’，一旦不受约束就可能以损害他人的方式谋取私利。政府官员甚至国家领导、具有人文关怀的知识分子、‘人民代表’乃至‘共和国公民’，统统都不例外。”[12]诸如管制决策这样的公共决策，“在公共决策过程中实际上并不存在根据公共利益进行选择的过程，而是存在各种特殊利益之间的缔约过程。”[13]于是管制者为了追求自己的利益，为了获得被管制对象所提供的贿赂及其他利益或者为了在离开管制部门后可以在被管制企业里得到一份工作，而极易被受管制对象所俘获，为它们的利益而服务。

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三、“管制俘获”的规制——以公众参与为对抗

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??????? 就前述六个“管制俘获”原因而言，就中国当前实际来看，规制“管制俘获”的方法中比较现实可行的就是加强有关程序方面的规制，尤其是坚持行政公开原则，推动公众参与。管制者与被管制者关系、地方保护主义及行政管制立法不足这些因素更多地是涉及到实体权力界定和现行体制机制——如政府与企业关系、中央和地方关系——等问题，在某些原则性、制度性问题及法治环境未得到根本解决或改善之前，单单就这些问题进行“治疗”无疑还会始终在“制度迷宫”里环绕而找不到出路；而行政管制过程公开性不足、透明度缺乏这原因，公众参与则是对此的直接回应；至于“搭便车效应”与集体行动的困境，如果存在着公众参与的制度规范和途径，即使某些人仍会有“搭便车”心理，但与某个管制政策有着较大影响或者是有着强烈公益心的某个人或某些人对管制过程的参与会在一定程度上遏制管制者与受管制对象的共谋，也会间接激发、引导更多普通民众对管制过程的参与；谈及管制者作为理性人的假设这因素，即使管制者作为一个理性人会谋求权利寻租，寻求自我利益最大化，但若存在着公众对管制过程的有效参与则会使管制决策过程趋于公开、透明，大大降低权力寻租的几率。由此观之，以公众参与为对抗去规制“管制俘获”不失为一个现实可行的路径。

?????? 正如前文所述及的，在公众参与运动兴起之前，行政管制更多地是一种秘密性的单方行为，行政管制政策具体的设计和实施过程中，管制者和被管制企业、利益集团之间存在着许多非正式的沟通、交流和协调途径，而与最后的管制政策也有着重大利害关系、作为管制政策法律效果直接承受者之一的更广大普通民众却无从参与到行政管制政策的设计和实施过程中。用“人民主权原则”这一宪法基本原则去审视该行政管制过程，行政管制就会遭遇正当性危机——非民选的、无需对选民直接负责的行政机关及其工作人员，其行使行政权力的活动又不考虑普通民众的意见、声音，这样的行政活动在民主社会里如何才能具有合法性？行政法作为一个解释行政活动合法性的理论框架，在“传送带”模式和“专家知识”模式等行政法传统模式对此问题回应遭受失败后[14]，一种现代行政法视野下新的“利益代表”模式开始兴起了。“一个日益增长的趋势是，行政法的功能不再是保障私人自主权，而是代之以提供一个政治过程，从而确保在行政程序中广大受影响的利益得到公平的代表。”[15]这样一种“利益代表”新模式反映到现实的行政活动实践中就表现为公众参与行政过程的兴起。具体到行政管制领域，在涉及到管制者、受管制对象与一般民众这三方的行政管制政策的设计和实施过程中，管制者目前在作出管制决策时不单单仅与受管制对象进行非正式的接触了，而且一般要听取普通民众的意见和声音，通过正式的参与形式——三方都参与的听证会，或者通过其他非正式的参与途径——比如信件、电话参与等形式。通过这样的公开程序设计可以大大降低“管制俘获”的几率。由于非正式参与途径的随意性与不可预测性，况且它缺乏可察觉的制度设计与程序构造，分析听证会这一正式的参与形式对于理解公众参与对“管制俘获”的规制作用是大有裨益的。中国目前的听证会还面临着诸多挑战，亦在遭受着批评与质疑，未能有效地对“管制俘获”问题进行规制，鉴于听证代表的产生在目前还存有诸多争论以及组织化利益参与这个因素在整个听证会制度架构中的突出作用，本文仅选择听证代表的产生和组织化利益参与这两个角度对行政管制过程中的听证会进行分析。

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四、管制决策听证会中听证代表的产生方式

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??????从目前在全国范围内有较大影响的2002年铁道部举行的铁路价格听证会、2003年国家民航总局举行的民航价格听证会以及2008年国家发展和改革委员会和信息产业部共同举行的手机漫游费听证会来看，2002年的铁路价格听证会由消费者代表（12人）、经营者代表（7人）、人大政协代表（4人）、专家学者代表（5人）和有关部门代表（5人）五部分组成，2003年的民航价格听证会由消费者代表（9人）、经营者代表（4人）和专家学者代表（2人）三部分组成，2008年的手机漫游费听证会由消费者代表（5人）、运营商代表（5人）和专家学者代表（8人）三部分组成。从上面可以看出，除了2002年的铁路价格听证会——作为我国历史上第一次公开召开的全国性价格听证会——是由五部分组成外，听证会主要还是由消费者代表、经营者代表和专家学者代表三部分组成，这也一定程度上反映了管制决策所涉及的管制者、受管制对象和消费者三方，相关的管制机关派代表作为听证会主持人，消费者代表与经营者代表作为直接对立的双方进行辩论，专家学者作为代表参与听证会主要还是基于“专家理性”传统的影响，期待着专家学者作为相对中立的拥有专门知识的一方可以给最后的管制政策提供智识上的支持[16]。由于本文是以公众参与为分析视角，故拟以我国历史上第一次公开召开的全国性价格听证会——铁路价格听证会中相关消费者代表产生为分析基点。中国目前的听证会消费者代表一般都是由消费者协会推荐产生，铁路价格听证会中的12名消费者代表也是由中国消费者协会推荐产生。“正式代表中有个别也并非是直接从报名者中挑选出来的，而是经过有关部门推荐到消费者协会，甚至是消费者协会踏破铁鞋去寻觅来的。这主要是为了确保代表们具有相当的水平。”[17]“有关部门表示，对所选听证会代表要有资格或素质要求，代表的结构要有合理的比例，以形成多方制约。听证会代表可以采取公告方式，按标准和报名顺序确定，部分代表也可以由价格主管部门直接聘请。此外，要逐渐培养一批听证代表，建立代表库。”[18]有学者也认为听证会代表应该有较高素质，“在确定听证会代表时，应当改变目前这种推荐者图省事的做法，应该根据报名人的学历、专业、工作经历、职业等因素综合确定最具代表能力的听证会代表。如尽量选择律师、会计师等专业人士，或者从事过行政管理工作的人士等。”[19]

??????? 然而这样一种以素质或能力高低为标准的代表产生方式的正当性是可受质疑的：同样都是报名者，同样都是与管制政策的结果有法律上利害关系的人，为什么你就能够参与到听证会？按照西方的怀疑主义传统，衡量参与能力高低的标准是否存在是值得怀疑的，即使存在着相关标准，凭什么就能证明挑选者认识、掌握了这一标准，被挑选者符合这一标准呢？代表产生方式的不正当又何能保证最后管制政策的说服力和可接受性呢？由相关机构推荐产生的确定性的听证代表可能非但不能有效地规制“管制俘获”和遏制管制者与受管制对象的共谋，而且他们自身也可能被管制者和受管制对象通过各种手段所“俘获”成为这些人的傀儡，毕竟对于这些已经确定的消费者听证代表，“俘获”他们的成本是可控制的以及相当物有所值的。于是轰轰烈烈的一场听证会最终可能仅仅是一场可悲的闹剧而已。由此可见，在更深层次意义上，代表产生方式问题更是关涉到公众参与的实质有效性。代表产生方式其实解决的是代表产生正当性的问题而不是代表能力高低的解决途径，能力问题可以通过其他的配套制度——如听证代表代理人制度予以解决。比较理性的代表产生方式是：当涉及某一管制机关的管制决策时，先由该管制机关以外的独立第三方事先通过电视、报纸、网络等方式发布相关听证会公告来征集听证代表报名者；再由该独立第三方在媒体的监督下（最好通过电视直播形式）在公证机构的公证下现场通过摇号、抽名单等形式选定听证代表；最后在公证机构的监督下由独立第三方现场公布听证代表名单并由其保存、负责联系，以避免听证代表与管制机关、受管制对象的接触。这样就能最大限度地保证听证代表产生的正当性，整个听证会也有了正当性的基石，至于听证代表的能力问题则可以通过听证代表代理人制度予以解决[20]。