论行政监管与公众参与

???????????????????????????????? ——以“管制俘获”的视角切入

?

?林 华

• 引言

??????? 近代工业革命以来，国家的管理理念经历了从“守夜人式国家”[①]向“行政国家”的巨大变迁，行政疆域在不断扩大，行政权力也在加速膨胀和扩张，由此产生的一个重要结果就是国家的行政监管“影子”开始笼罩着个人与组织生产、生活的方方面面——既有经济方面的管制，社会方面的管制，亦有文化方面的管制等。亚当·斯密等古典自由主义者所提倡的“管得最少的政府就是最好的政府”理念开始动摇，凯恩斯的“国家干预”理念受到越来越多人的认同与追捧，虽然经过20世纪70年代的全球性经济滞胀以及以哈耶克、诺齐克等为代表的自由主义者所提倡的古典自由主义的复兴，国家管制也在遭受着诟病与质疑，放松管制正日趋成为一个世界性的趋势与潮流。然而一个似乎合理的推论是：放松管制并不意味着要取消管制，而是在寻求管制范围、管制手段与制度的创新性和适应性，不断收缩管制范围，但同时在必要的管制范围内又进行管制手段的创新，以适应新时期的管制需求[②]。“在一个不断变迁、转型甚至断裂的社会中，管制作为法律的替代，至少可能是一个重要的次优备择机制。”[③]

?????? 在民主思潮那不可阻挡的诱惑感召或压力[④]下，民主的另一重要形式、作为与代议制民主相对的参与式民主的具体表现——公众参与在世界范围内早已成为一种民主社会的时尚，发达国家如此，发展中国家亦然。改革开放以来，随着市场经济的发展及公民民主意识的增强，中国的公众参与运动也在蓬勃发展，尤其是1997年颁布的《价格法》第23条确立了公众参与价格制定的规定[⑤]，听证会——公众参与的最正式、严格形式——开始进入价格管制这一行政管制的核心领域。传统行政管制过程的秘密性、隐蔽性和恣意性得到了极大的颠覆。然而，历数近年来有重大影响的涉及价格管制的听证会，如2002年铁道部举行的铁路价格听证会、2003年国家民航总局举行的民航价格听证会以及2008年国家发展和改革委员会和信息产业部共同举行的手机漫游费听证会等，都似乎存在着这样一个比较尴尬的“管制俘获”现象——铁道部被各个铁路局俘获，国家民航总局被各个航空公司俘获，国家发展和改革委员会和信息产业部被各个手机通信运营商俘获。虽然存在着普通公众对行政过程的参与，但管制者与被管制者之间却有着某种共谋及剪不断理还乱的利害关系，于是听证会不无悲哀地成为了一种“政治秀场”。本文尝试着去分析和解读行政监管过程中的“管制俘获”及成因，并尝试着以公众参与尤其是组织化利益的参与对“管制俘获”进行有效规制，进而对行政监管与公众参与作一番探讨。

?

二、行政监管过程中的“管制俘获”——基于“管制俘获”原因角度的分析

?

????????? 行政监管，也称行政管制、政府管制，一般是指“具有法律地位的相对独立的政府管制机构依照一定的法规对被管制者(主要是企业)所采取的一系列行政管理与监督行为”[⑥]。按照现代政府管制理论，行政管制可以分为经济性管制和社会性管制[⑦]：经济性管制一般侧重于对自然垄断企业、负外部性经济问题、贫富差距等的规制；社会性管制则一般强调对涉及公民健康卫生、自然生态环境、社会福利保障等事项的规制。无论是在经济性管制还是在社会性管制中，作为管制者的行政机关被作为被管制者的企业或其他利益集团所“俘获”已经是一个不争的普遍事实[⑧]。管制者与被管制者进行了预期目标一致的、心照不宣的秘密无形“握手”合作，在一定程度上甚至可以说达成了某种“隐性契约”以维系着它们之间的共谋关系及利益均沾。一般而言，导致“管制俘获”的原因如下：

• 作为管制者的行政机关与作为被管制者的企业和利益集团之间所存在的特殊关系。在长期的行政管制过程中，管制者与被管制者也会经历如恋人般的“相识、相知、相恋”过程，一旦经过了一段时间的磨合与熟识，为了使各自的利益最大化，它们之间会形成利益互补、各取所需的共谋关系。管制机关及其具体的管制政策实施的个人期望着能从管制政策的实施过程中获取本机关和本人的利益，而被管制者则也会为了自己的利益针对管制者的自利动机进行寻租活动，说服管制机关运用其权力为本企业、利益集团的利益服务。尤其在转型时期的中国，虽然名义上的“政企分离”“政事分离”改革依然在进行着且也取得了一定成效，然而不容反驳的事实是：行政机关与原先从属于它的国有企业、事业单位之间的关系依然微妙复杂，国有企业依然享有着计划经济下所享受的一定的行政级别，部属的事业单位更是比比皆是，国有企业、事业单位的领导人与行政机关领导人之间的互换、转任途径也依然通畅。试想，在这样的体制、机制下，要保证管制机关的独立性而不被受管制对象所俘获无异于天方夜谭。

• 地方保护主义的影响。尽管从宪法学角度而言中国是单一制国家，地方受中央领导，然而近年来发生的“江苏铁本事件”、各地“房地产救市政策”、以及最近广东发布的“国民休闲旅游计划”而五一放假7天的方案[⑨]等事件都在暗示着地方保护主义势力的强大。就行政管制而言，地方的管制机关为了保护本地的产业，增加地方财政收入，提高地方GDP，极有可能置国家利益、公共利益不顾，虚置国家的法律、法规，对中央政策阳奉阴违，而与本地的受管制的企业、利益集团共谋，通过设置不必要的市场准入门槛、特殊的定价和税收安排、非法补贴等手段为本地的受管制对象服务。第三，行政管制过程公开性不足，透明度缺乏。在公众参与运动兴起之前，行政管制更多的是一种非公开的单方性权力行为，在涉及到管制者、受管制对象与一般民众这三方的行政管制政策的设计和实施过程中，作为管制者的行政机关和作为被管制者的企业、利益集团之间其实存在着许多非正式的沟通、交流和协调途径，被管制者可以对管制者的管制政策施加积极有效的影响，而与最后的管制政策有着重大利害关系、作为管制政策法律效果直接承受者之一的更广大普通民众却无从参与到行政管制政策的设计和实施过程中，不能对管制者最终的管制政策施加积极有效的影响；即使目前存在着公众参与到行政管制过程的途径，但是由于主体间信息占有的不对称、相应的回应反馈机制的缺乏、案卷排他性制度的缺失等因素，最终管制政策出台过程的公开性仍然是有待进一步提高的。谚语有云“阳光是最好的防腐剂”，正是行政管制过程的公开性不足与透明度缺乏为受管制对象去俘获管制者提供了难得的可乘之机。

?

• 有关行政管制立法的薄弱与匮乏。“管制法律的不足，一方面使管制者的权力没有得到有效的界定，管制的依据要么来自原有体制的惯性，要么以所有者的身份行使管制者的职能，造成管制者、管理者和股东的角色错位。中立地位的丧失，必然使管制行为难以保持足够的公正性。”[⑩]中国目前的行政管制立法是非常单薄的尤其是行政组织法更是少得可怜，因此作为管制者的行政机关的权力边界没有得到明确的界分与确定，使得责任推诿和权力争夺现象不可避免。政府管制职能的行使分散在各个部、委、局，独立的政府管制机构只有中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、国家认证认可监督管理委员会和国家电力监管委员会等少数几个机构。行政管制立法的薄弱导致管制者权力界限不清晰，进而引发管制者之间管制权利的争夺，从而使得受管制对象利用管制者的自利动机进行俘获成为可能。

?

• “搭便车效应”与集体行动的困境。在涉及到管制者、受管制对象与一般民众这三方的行政管制政策的设计和实施过程中，受管制的企业或利益集团通常是有限的、可确定的，而普通公众却是不确定的、不计其数的，由于企业或利益集团数量有限且目标利益一致，它们一般都能敏感地意识到它们若集体性地采取一致的说服活动给管制者施加压力就可以从优惠的政府管制政策中获取巨大的利益，这就使得它们愿意首先自身积极采取相关行动并进而影响其他组织去采取共同一致的行动；而与它们相对的广大普通民众则是由不确定的、不计其数的个体所构成，政府管制政策对其造成的不利影响一般是由个体予以分担，平均到每个人头上的影响效果其实并不很大，因此，普通个人往往缺乏为本集团利益而积极努力的动机，他们认为不会因为自己一个人的努力而拯救整个公众利益也不会因为自己一个人的不作为而摧毁整个公众利益，于是就抱着“搭便车”心理，期待着别人的积极行动能顺便为自己带来利益。个体的理性的“搭便车”心理一旦成为整个群体的集体性心理时，灾难性的后果便产生了——公众利益被管制者所架空。“实际上，除非一个集团中人数很少，或者除非存在强制或其他某些特殊手段以使个人按照他们的共同利益行事，有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益。”[11]分散的、未经组织化的普通公众的“搭便车”心理也为受管制对象俘获管制者提供了机会或者说减少了俘获的难度。