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张志钢:刑法中终了与既遂的区分及其意义

来源:中国社会科学院大学学报 | 作者:管理员 | 发布时间 :2025-11-12 10:24:39 | 466 次浏览: | 分享到:

关于刑事追诉时效的起算点,我国《刑法》第89条第1款规定:“追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算。”至于继续犯或连续犯之外的一般犯罪,以犯罪成立之时计算,具体包括两种情形。对以发生实害结果为成立条件的犯罪,以实害结果发生之时计算,例如,2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出,“玩忽职守行为造成的重大损失当时没有发生,而是玩忽职守行为之后一定时间发生的,应从危害结果发生之日起计算玩忽职守罪的追诉期限”。对不以实害结果为成立条件的犯罪,以行为实施之日起计算。就此而言,在继续犯和连续犯中,以犯罪行为终了而不是犯罪成立(既遂)为起算时点,是对行为人不利的规定。但是诉讼时效属于刑事诉讼中的追诉障碍事由,与刑事实体法中构成要件的自由保障功能无关,并不违反罪刑法定原则。因此,即便《刑法》条文未做规定,也应当将行为终了之日作为继续犯和连续犯的诉讼时效起算时点。因此,程序上对行为人不利的处理,在理论上也无异议。

基此,下文重点讨论在实体上对行为人不利的两种情形:终了行为是否成立共犯以及终了行为能否加重处罚。


02


分歧:
关于承继共犯和加重处罚问题




1.终了行为作为建构可罚性的根据:承继共犯的范围

关于承继共犯的成立条件,理论上尚未形成一致看法。一种有力的折中观点认为,除了继续犯,既遂后没有成立承继共犯的空间。如上所述,这种自时间维度以“原则-例外”模式限制承继共犯范围的方案具有两个优势:一是凸显上游经济犯罪既遂后之后续犯(如窝藏、包庇罪,洗钱罪,及掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等)的独立意义;二是避免承认后续犯罪行为与上游犯罪共犯竞合时的区分难题。“如果认为在既遂(Vollendung)和终止(Beendigung)之间的阶段,(接续的)帮助仍然是可能的,则可能会出现包庇和对于上游犯罪帮助之间界分上的困难和重叠。”

案例1:出租车司机李某某窝藏案。被告人李某某从事黑车运营,在明知盛某某和王某某以“拉车门”方式实施盗窃的前提下,将盛某某二人送至某大厦附近地下停车场后返回。盛某某和王某某从一辆商务车内窃取现金13万元后为逃避抓捕,用电话联系李某某开车将二人运送至外地,并给予李某某3万元。李某某明知盛某某二人实施盗窃成功且为逃避公安机关抓捕前往外地,但为获取高额报酬,仍开车将盛某某二人送至外地。被告人李某某以构成盗窃罪被提起公诉,法院虽然认定指控事实,但是并不认为李某某构成盗窃罪的共犯,而是认为被告人李某某明知是犯罪人而为其提供载送服务,帮助其逃匿,行为构成窝藏罪。

我国司法实践严格区分承继共犯和后续犯。例如,有判决明确指出,“承继的共犯成立的时间必须是在着手后既遂前。既遂后加入则不构成继承的共犯,属于窝藏、包庇或掩饰隐瞒犯罪所得类犯罪”。再如,有实务观点认为,在电信诈骗中应根据介入时间认定电信诈骗中的帮助取款行为,事前无通谋的取款者在电信诈骗既遂后参与取款的,不构成诈骗罪的共犯。最高人民检察院在2022年11月发布的“自洗钱”典型案例马某益受贿、洗钱案中明确指出,“洗钱罪是在上游犯罪完成、取得或控制犯罪所得及其收益后实施的新的犯罪活动,与上游犯罪分别具有独立的构成。在上游犯罪实行过程中提供资金账户、协助转账汇款等帮助上游犯罪实现的行为,是上游犯罪的组成部分,应当认定为上游犯罪的共犯,不能认定洗钱罪。上游犯罪完成后掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为,才成立洗钱罪”。

仅以时间维度限定承继共犯的范围存在以偏概全的嫌疑,而后行为人加入犯罪的时点并不必然在既遂之后。对此,已有学者通过比较中日司法实践得出,在讨论承继共犯必要性的问题上,除了非法拘禁罪等继续犯,后行为人加入犯罪的时点应在先行为人犯罪终了之前,不过,“这里的终了并不是指犯罪既遂,而是指犯罪行为实质上终结”。

案例2:范某甲、康某某等寻衅滋事案。在某建筑工地,饭馆老板范某甲与几名川籍工人因餐费发生争执,心生不满。待川籍工人返回工棚后,范某甲又前去理论,但对方并未按其要求再支付饭钱。范某甲气愤不过,便电话联系也在工地干活的亲戚朋友范某乙、范某丙、刘某某,叫他们过来帮自己处理此事。范某乙过来时带着几名手持镐把的男子进入工棚,双方未及言语便发生打斗。现场看热闹的村民及工人颇多,但无人出面劝阻。在旁边看热闹的工人康某某趁乱起哄进入工棚参与打斗,在打斗中工棚内的四名川籍工人不同程度受伤。法院最终判处参与他人打斗的康某某构成寻衅滋事罪。

在案例2中,在康某某看热闹时,范某甲等人手持器械进入他人休息场所打斗的行为已经构成寻衅滋事罪的既遂。因此,“看客”康某某趁乱起哄参与打斗的行为属于寻衅滋事罪的承继共犯。

案例3:叶某、曹某抢劫、盗窃案。2016年12月18日21时许,被告人叶某与被害人刘某1、刘某2在麻将馆打麻将。当日23时许,叶某以刘某1、刘某2打麻将出千为由,叫来曹某等数人在麻将馆附近的篮球场对被害人拳打脚踢。之后,被告人驾驶汽车一起挟持被害人到某一山洞。到达山洞后,被告人叶某、李某等人持刀和铁棍对刘某1和刘某2进行殴打、恐吓和强行搜身,将刘某1身上的4800元现金和一枚金戒指,以及刘某2身上的5200元现金和一枚金戒指抢走。之后,叶某等人让龚某、欧某(未参与上述行为)送来纸笔和印泥后,逼迫被害人写下一张40000元的欠条。被害人写完欠条后才被释放。关于欧某和龚某加入后续犯罪行为的定性,法院认为被告人欧某与龚某明知同案人曹某等人逼迫被害人写欠条,仍参与送纸和笔等工具的活动,在客观上起到了帮助作用,属于承继的共同犯罪,应以抢劫共犯论处。鉴于该40000元尚未兑现,故属于抢劫未遂。

抢劫罪具有侵犯人身法益和财产法益的双重属性,因而只要造成劫取财物或造成他人轻伤以上后果之一的,就成立既遂。在案例3中,行为人欧某在参与之前,叶某等人已经通过暴力方式劫取被害人的现金和财物,已成立抢劫罪既遂。行为人在叶某等劫取财物既遂后送纸和笔等工具的终了行为,属于(参与)抢劫罪之取财行为的组成部分,因而成立抢劫罪的共犯。基于类似理由,先行为人在抢劫过程中已经将被害人杀死,后参与的行为人参与搜寻和拿走财物的,也构成抢劫罪(承继)的共犯。

从犯罪结构看,案例2中的寻衅滋事罪和案例3中的抢劫罪均非继续犯(持续犯)。这表明“除了继续犯既遂后无承继共犯空间”的论断脱离司法现实,不当地限制承继共犯的范围,是武断的。

2.终了行为作为加重处罚的根据:加重处罚的责任归属

不利于行为人的另一种常见情形是既遂后的终了行为导致包括结果加重犯在内的加重情形。从基本构成要件升级成加重情形的典型例证是携带武器盗窃或抢劫。例如,《德国刑法典》第244条“携带武器盗窃”相对第240条普通盗窃是法定刑升档的加重盗窃,而第250条“携带凶器抢劫”相对第249条普通抢劫是法定刑升档的加重抢劫。如果行为人携带武器的行为不是发生在盗窃或抢劫期间,而是出现在盗窃或抢劫既遂后的逃跑阶段,就会产生是否成立加重情形的疑问。例如,行为人虽成功窃取财物,但为确保能够携带赃物逃离,行为人在驾驶的汽车上存放有武器。该行为人是否符合“携带武器盗窃”的加重情形?对此,德国司法实践持肯定态度,其核心理由是,不论行为人是在不法取得他人财物时携带武器,还是在取得财物之后携带武器,都不会改变行为特有的危险性,而且拿走行为和确保财物行为之间具有时空上的紧密关联性。德国实务做法无疑是说,携带武器盗窃或抢劫的时点不限于行为人实施基本犯罪实行行为期间,只要行为人在整个犯罪过程中的某个时点携带武器即可,其中也包括盗窃或抢劫既遂后的阶段。理论界的主流观点则认为,犯罪实施过程不再包含犯罪既遂后的终了阶段,行为人取走财物时犯罪已经成立,在终了阶段确保财物的行为并不属于盗窃罪要求的排斥他人支配并取得自己支配的构成要件行为。因此,如果行为人在盗窃既遂后犯罪终了前才携带枪支,不成立加重盗窃罪。终了阶段“在犯罪构成实现之后才发生,且在界限上不太确定,其并不能够实现一个实施完毕的犯罪的加重效果”,这种情形有可能适用条件更为严格的《德国刑法典》第252条之窃后抢劫的规定。总之,盗窃或抢劫既遂后携带武器的行为既不符合行为时点要求,也不具有构成要件符合性,不足以成为加重处罚的根据。

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【编辑:杨昊一