行为人在犯罪既遂后回归法秩序的积极悔罪行为在结构上与中止行为类似，基于既遂与中止的互斥性，积极悔罪行为并无适用中止犯减免处罚规定的空间。面对司法实践的现实需求，近年来虽有不少学者尝试从不同角度论证其减免处罚的正当性，但就如何拓展其适用范围仍存有争论。其中一个关键分歧是积极悔罪条款能否类推适用于结构类似的罪名。例如，有学者主张《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第210条逃税罪中补交税款除罪化的规定可以类推适用于所有涉税犯罪。但是立法上未设置积极悔罪条款并不意味着存在违反计划的法律漏洞。相反，“如果刑法具体条文并未做明确规定，理应推定立法者明确表态该条文不适用积极悔罪条款”。这也是我国司法实践的态度。例如，在2020年《中华人民共和国刑法修正案（十一）》增设第176条第3款非法吸收公众存款罪减免处罚的规定后，最高人民法院于2022年2月通过的《关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》第6条相应增加了“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”的规定，但该解释并未针对集资诈骗罪做相应规定。当然，否定积极悔罪的类推性不是一概排斥积极悔罪，而是主张未来通过刑事立法的方式实现。因此，无论是否肯定积极悔罪条款的可类推性，理论上都一致主张应拓展积极悔罪的适用范围。这充分表明，行为人犯罪既遂后的行为可能影响行为人的罪责。

这不难理解。犯罪活动是一个动态过程，一个理性的故意犯罪大多会经历行为人产生犯意和计划、为实施犯罪做准备、实施行为、实施完毕、犯罪活动结束等阶段。与犯罪活动的动态性相适应，法律上对其的评价也应是动态的，犯罪除了既遂前的未遂阶段、预备阶段（以及发生在预备阶段或未遂阶段的中止行为），同样包含既遂后的终了阶段。“在犯罪既遂和终了之间的这一阶段，罪责程度仍然完全可变；在刑罚的限度内，后加入犯罪人的罪责程度仍然可以完全加重。然而，如果在犯罪既遂时，罪责尚未充分消极地巩固，则完全有理由假定罪责也没有积极地巩固。因此，在犯罪既遂和终了之间的有关行为中，不仅要承认罪责从0到100的增加，而且要承认罪责从100到0的减少。”

除了积极悔罪行为，行为人犯罪既遂后也可能出现实施维持、实现或加剧法益侵害的行为。例如，行为人既遂后导致结果加重犯等加重情节的行为，或者加入他人已既遂的行为，这些都可能加重行为人的罪责。随之而来的问题是，行为人在既遂后加剧法益侵害的行为与既遂前的行为如何界分，其具体表现又是什么？如果终了行为的法律后果不利于行为人，应如何与罪刑法定原则及构成要件的自由保障功能协调？是否存在统一标准以合理限制对终了行为的评价？如果能回答这些问题，也就回答了刑法中既遂和终了的区分标准及其实践意义。有鉴于此，本文聚焦可能不利于行为人的终了行为，探讨既遂与终了之间的区分，并在此基础上呈现终了行为建构或加重处罚的可能表现形式，以期为合理评价终了行为提供具有可操作性的标准。

“形式既遂－实质终了”大体上对应“形式的犯罪－实质的犯罪”。刑法上的犯罪概念可分为实质（意义上）的犯罪概念（Verbrechensbegriff im materiallen Sinn，der materialle Verbrechensbegriff）和形式（意义上）的犯罪概念（Verbrechensbegriff im formellen Sinn，der formlle Verbrechensbegriff）。形式的犯罪概念包括所有规定刑罚法律后果及其适用条件之规范。实质的犯罪概念在逻辑上先于形式的犯罪概念，旨在回答形式犯罪概念的正当性问题，如法益保护的任务、犯罪行为的应罚性与需罚性等。尽管如此，形式犯罪概念的内容和范围，不能或至少不能直接从前法律的或不成文的标准中推导出来，所有与刑法相关的犯罪行为都应遵循法律主义原则，即由现行刑法明文规定。与“形式的犯罪－实质的犯罪”概念组类似，在“形式既遂－实质终了”概念组中，“实质”指向前法律的事实，而“形式”强调法律的明文规定性。总之，通过分则条文设计形式既遂，是刑法实现法益保护目标的立法技术。

1.形式既遂：实现法益保护目标的立法技术

刑法作为最严厉的社会控制形式，直面的是最严重的利益冲突，因此，采取克制、保护等正式措施尤为必要。从行为人角度看，法益保护不仅保护公民利益免受行为人侵害，而且在处理因违反规范而产生的冲突时也保障行为人权益。“如果缺乏形式化的控制，就用刑法这种严厉的手段进行社会控制，无异于野蛮行为。”从国家和被害人反应的角度看，以既定的法律形式控制最严重的反社会犯罪行为，形式化也是必然选择。这是因为犯罪行为发生后各方高度情绪化，而形式化可以抵消受害者做出不可预测的行为、因失去冷静而引发新暴力的风险。因此，在面对最严重的反社会犯罪行为时应将刑罚权限制在合理范围内，这正是罪刑法定原则的原初含义。

形式既遂中的“形式”意在强调既遂的法律明文规定性。既遂的形式性和规范性使我们很容易就既遂标准形成共识：行为人的行为具备了《刑法》分则具体构成要件规定的所有客观要素和主观要素。当然，这只是一个有待填充具体内容的抽象公式，在个罪认定中要结合案情具体判断。例如，盗窃罪的既遂要结合盗窃物品的体积、质量、盗窃场所以及是否离开被害人控制范围等因素。在司法实践中甚至需要通过司法解释明确个别罪名的既遂标准。例如，2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第23条规定：“实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：（一）在海关监管现场被查获的；（二）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；（三）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。”

2.实质终了：缺乏规范联结点的不成文犯罪要素

《刑法》分则条文的设计原则上以实质终了为模型。例如，故意杀人罪在被害人死亡时成立既遂，这也意味着犯罪的终了。此时，犯罪既遂与犯罪终了重合，无须区分。不过，基于立法技术、刑事政策考量等原因，犯罪既遂与终了并不总是同时发生的，例如，危险犯、实质预备犯、企行犯等前置型犯罪的既遂发生于法益侵害之前。同时，在一些犯罪中，在法益侵害发生之后相关行为仍可能继续。例如，行为人在窃得财物后，需要将赃物转移至安全的地方；再如，走私犯罪的行为人只有在通过海关并将走私财物运送至特定地点后，犯罪行为才最终结束。

因此，犯罪既遂后何时终了，取决于所涉个案的具体情形。只有当整个案件在事实上终结且犯罪行为已经实施完毕，犯罪才终了。这导致终了行为犹如构成要件实现之外的“附加件”，是一种不成文的犯罪要素。